礼，无论如何也不能适应这种新的时代了。”第253页。把宋代视作近代的开始，在日本学界一度影响广泛。有关的评论，参见[美]包弼德：《唐宋转型的反思——以思想的变化为主》，刘东主编：《中国学术》第三辑，商务印书馆2000年版，第63-87页；亦见包弼德：《斯文：唐宋思想的转型》（江苏人民出版社2001年版）一书的有关分析。）还有一点需要说明，州县长官作为民众的“父母”，行使的是一种“爸爸式的”权力。（注：称州县长官为“父母官”，据说北宋已经流传。钱大昕：《十驾斋养新录》卷十六“父母官”，第347页。）据此，一如前文所说，笞杖原本就是教刑；故而州县长官全权决断“笞杖”案件，其实并没有超越“爸爸式的”权力的固有范围；因此，他们在司法审判上的集权，似乎非常有限。而且，宋代以后，特别是明清时期，由于司法审判管理制度的逐步完备，至少在法律上，徒刑以上的案件全都必须自动“审转”制度；这样一来，州县长官的司法审判权力也就变得十分有限。（注：关于明清时期“审转”制度的意义，邱澎生作了很好的解读。参见邱澎生：《真相大白：明清刑案中的法律推理》，熊秉真主编：《让证据说话——中国篇》，第135-198页；亦见邱澎生：《是敌是友？明清司法审判中的讼师与幕友》，打印稿。感谢邱澎生先生给我寄来两篇大作。）也就是说，面临州府、按抚、总督、乃至刑部的层层“审转”，面对可能遭到上司的驳议，州县长官必须谨慎从事。当然，这一分析并非是要一概否定州县衙门由于“集权”而可能造成的腐败；而是试图指出，在制度安排上，州县衙门的所谓司法审判权力尽管非常重要，但是，在大案要案上，其实只有“初审”的权力。（注：事实上，最近学者关于清代司法判牍的研究大都认为，刑事案件基本上能够做到“依律”决断。当然，一如本稿反复指出的那样，判牍有时难免也有“虚假”的成分，因为它们已经经过“修饰”。）

　　第二，以皇帝为核心的中央刑事审判机构。前面在分析皇权诞生时，本稿已经指出，皇权乃是中国传统“集权”体制的典型，州县衙门只是投射由它下来的一个“缩影”而已。对于古代中国的司法审判体制，不少学者坚持认为：尽管地方（特别是州县）衙门没有分权；但是，中央司法机构却有明显的分权安排。譬如，唐宋时期的大理寺、御史台、刑部，明清时期的刑部、都察院、大理寺，都是专门的司法机构，而且彼此之间的界线非常清楚。（注：通说认为：唐宋时期的大理寺是审判机构，御史台是法律监督机构，刑部是复核及司法行政机构；明清时期的刑部是审判机构，都察院是法律监督机构，大理寺是复核及司法行政机构。可以说，国内（大陆）的各类《中国法制史》教科书基本上都持这一看法，这里不繁一一枚举。）从表面看，这种观点似乎没有什么问题；从职能角度看，这种意见也可以勉强成立。然而，细致分析起来，这一说法不免“疑窦”重重。作为审判机构，尽管大理寺（唐宋）或者刑部（明清）固然都是专门机构；但是，它们并不独立，因此，这种模式的“分权”只是一种职能的区别。首先，凡是死刑案件和疑难案件，全都必须奏闻皇帝，由他作出最终的裁决。其次，其他机构也可以参与司法审判，对于那些“集议”案件和“复审”案件来说，更是如此；比如，明清时期的“九卿会审”，乃是囊括中央所有机构高级官员的审判仪式。最后，有些要案每每是在皇帝督导下进行的司法审判，美国学者孔飞力教授作过精彩研究的“叫魂”（Soulstealers）一案，（注：参见[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店1999年版。）就是如此。说得直白一点，一切都在皇帝的控制之下，所谓司法独立，那是根本没有的事情。

　　第三，处于“起承转合”地位的刑事审判衙门。总体而言，有多少级地方政府，就有多数级刑事审判衙门。除了县以外，宋代处于“起承转合”地位的审判机构，是州，地位相当的还有府、军、监；州有权决断徒刑以上，甚至死刑案件。北宋的开封府和南宋的临安府，根据马端临《文献通考》卷六三“职官”之十七的记载：小事裁决，大事禀奏。可见，京师府衙的地位非常特殊。路，没有常设审判衙门；提点刑狱司作为中央派出机构，监督本路州县的司法审判；其他诸如转运使、安抚使也有审判职能。（注：有关州、北宋开封府和南宋临安府、提点刑狱司审判权限的讨论，参见以下研究，王云海主编：《宋代司法制度》，第36-54页；戴建国：《宋代法制初探》，第199-209页；郭东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社1997年版，第540-542页；张晋藩、郭成伟主编：《中国法制通史？第五卷？宋》，法律出版社1999年版，第555-563页。）元代设有路、府、州，上文已经提及。（注：参见[日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，第293-295页；韩玉林主编：《中国法制通史？第六卷？元》，法律出版社1999年版，第740-743页。）明清时期设有省（总督、巡抚、按察使）、府（直隶州），按察使作为“刑名总汇”之地，居有非常重要的地位，总督和巡抚也有司法审判职能，省的审判权限止于决断流刑；府州乃是典型“审转”衙门，州县凡是徒刑以上的案件，都有府州审转。清代律学家薛允升《读例存疑》卷四十九说：“州县一切案犯，由府审转解司；直隶州一切案犯，由道审转解司。此定章也，而刑律并无明文。”（注：有关的研究，参见杨雪峰：《明代的审判制度》，第45-48页；尤韶华：《明代司法初考》，第46-47页；张晋藩、怀效锋主编：《中国法制通史？第七卷？明》，法律出版社1999年版，第506-507页；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，第4页；郑秦：《清代司法审判制度研究》，第34-44页。）然而，这种层层“审转”的制度安排究竟意味着什么呢？我的看法是：其一，凸现了行政性和管理化的司法审判特点，从而彻底消除了“司法独立”的任何可能。（注：邱澎生指出：“在审转制度压力下，地方和中央司法机构其实处于一种既紧张、又协调的关系。透过向刑部主动谘询疑难刑案，地方督抚可以要求刑部官员对特殊个案所带来的法律适用难题，预先做出说明与裁量，这种情形便比较接近地方与中央司法机构的相互协调关系。反之，若是在完成所有州县、府、道乃至按察司、巡抚、总督的全部审转作业流程，送交刑部，才被刑部等中央审判官员以案情有疑或是援引法条失误等理由而驳回原判，这便是所谓的‘部驳’，地方各级司法官员即要因此遭到惩处，‘部驳’正是中央与地方司法机关间紧张关系的典型表现。”邱澎生：《是敌是友？明清司法审判中的讼师与幕友》。这种情形即是司法行政化与管理化的特征，所谓“司法独立”也就毫无可能.作为比较研究的一个参照，参见贺卫方：《论司法的非行政化和非官僚化》，《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第103-128页。）其二，这种“审转”制度的基本精神，固然是出于“狱讼乃民命所系”的慎刑思想，然而，更为重要的是强化皇帝对于司法审判的监督和控制。其三，从维护国家法制统一和法律知识产生的角度来看，这种“审转”制度与“成案”管理制度的协调运作，也发挥着非常重要的作用。其四，借用布迪厄的“司法场域”理论，所谓“审转”制度，其实也是各级司法衙门（官吏）围绕审判权力展开“争夺”的反映；或许，这一情形并非出于制度安排的本意或者初衷，但是，实际上却导致了这种局面的出现。其五，如果从司法审级的角度来观察，那末“审转”透显出来的一个重要特征，就是中国古代没有或者缺乏严格意义上的审级制度。

　　总之，通过上述

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