，然而，他所采用的手段却是“刑罚”。（注：关于“商鞅变法”的研究很多，本稿主要参考以下四书：（1）栗劲：《秦简通论》，山东人民出版社1985年版；（2）郑良树：《商鞅及其学派》，上海古籍出版社1989年版；（3）郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版；（4）陈启天：《商鞅评传》，台湾商务印书馆1965年版。）总之，战国时期各个诸侯国家通过类似“商鞅变法”的运动，中国传统政治出现了结构性的转化，从而为其后二千余年的政治体制奠定了基本模式，前引谭嗣同“二千年来之政，秦政也”的说法，即是一个非常贴切的概括，尽管后来的“皇帝+官僚”与“中央集权+地方郡县”的政治体制仍有不少变化，但是，它的“胚胎”源于春秋战国时期的“变法”运动。（注：李零教授对于“中华帝国”的这样一套理性设计的制度，曾经作过一个赋有启发性的概括。他说：第一，以郡县体制控制广大地域，造成统一的民族国家，代替封建制和采邑制；第二，以全面法典化的社会控制广大人群，包括狭义的标准化，譬如度量衡，代替原本只适应狭小人群，后来负荷过重的礼制；第三，以科举化的文官制度作为管理阶层，包括相应的档案、统计、监察、选拔、考核和训练的制度，代替世卿世禄制度。进而认为，一是这套制度的理性设计，具有“现代化”的特点；二是从权力控制与社会组织的角度看，古与今，中与外，在许多方面可以相互打通。参见李零：《道家与中国古代的“现代化”》，陈鼓应主编：《道家文化研究》第十辑，上海古籍出版社1996年版，第74页。）

　　那末，这种政治体制与刑事审判又有什么内在的关系呢？汉那？阿伦特曾经指出：“权力的极端形式是所有人反对一个人，暴力的极端形式是一个人反对所有人。”（注：前揭阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第429页。）这样看来，孤家寡人的皇帝与人数众多的臣民始终处于“战争”的紧张状态，尽管中国古代的政治哲学一再标榜信奉“德治”原则。换句话说，为着确保一个人（皇帝）对于所有人（臣民）进行有效的统治，皇帝可以采取以下办法：第一，建构一种足以支撑皇权专制的意识形态和政治哲学。在中国古代，就是西周初期渐次兴起的“敬天保民”与“明德慎罚”的政治法律思想，这一思想宣称“天意”与“民意”乃是皇权的基础；反之，皇帝乃是“天降下民，作之君，作之师”的政治和道德的表率。但是，这仅仅是一种政治理想；在政治实践中，皇权每每以道德作包装，裹挟的是暴力和刑罚，所谓“外儒内法”就是这个意思。据此，德治往往成了堂皇的口号，刑罚才是实际的手段。（注：魏特夫把“治水专制主义”称为“仁慈的形式，暴虐的实质”。[美]魏特夫：《东方专制主义——对于极权力量的比较研究》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第134页。虽然“治水的东方专制主义”一说已经不能令人信服，而且受到很多质疑；但是，本稿所引的文字尚有一定的道理。）这就难怪标榜“独尊儒术”的汉武帝用“酷吏”来实现他的政治意图，而“酷吏”也每每以“酷”为“能”。（注：参见《史记？酷吏列传》和《汉书？酷吏传》。具体的讨论，留待下文。）第二，作为把国家当“家产”的皇帝，看护这份来之不易的“富有四海”的家产，尽管某些孤家寡人的皇帝，会像秦始皇“昼断狱，夜理书”（注：《史记？秦始皇本纪》。）那样勤政，但是，肯定无能为力；故而，皇帝必须寻找可靠的帮手，就是官僚。（注：在中国政治制度史上，皇帝出于“家天下”或者“私天下”心理的作祟，通常从亲信中挑选高级官吏；另外，由内朝向外朝的不断推移，以及把权力寄托于宦官和外戚的做法，也是一个具有普遍意义的特征。参见邢义田：《奉天承运——皇帝制度》，郑钦主编：《立国的宏规》，台湾联经出版事业公司1982年版，第56页。）检阅一部中国历史，我们可以发现，乃是一部帝皇将相史或者政治史，一部政治的资治通鉴，个中原因就在于此。虽然官僚权力得自皇帝，必须忠于皇帝；然而，官僚也有自己的利益，每每与皇权发生冲突。因此，为着有效地控制官僚，皇帝采取了各种监督措施，制定了数量宏富的法律典章，这是何以中国古代具有非常发达的官僚选拔制度、官僚管理制度、官僚监察制度的根本原因。只要我们翻检一下卷帙浩繁的《大清会典》和《大清会典事例》之类的典章，即可明白。第三，毕竟“高处不胜寒”乃是一个千真万确的事实，处于权力“金字塔”顶端的皇帝，面对“卧榻之外”时刻“觊觎”皇权的臣僚，面对“江湖之远”时刻而又准备“提三尺剑以取天下”的草莽英雄，孤孤单单的皇帝，除了略施惠政与收拾人心，就是采用恐怖与暴力。孟德斯鸠曾经指出：专制政体统治者的政治原则是恐怖。（注：参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。）阿伦特也说：极权主义统治者的工具是拷打。（注：阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第436页。她的完整说法是极权主义的统治者除了拷打这个工具之外，仍然需要一种权力的基础——秘密警察及其情报网。这一方面，中国古代的专制皇帝同样颇为措意。譬如，朱元璋的秘密警察（厂卫特务）和情报网络非常发达。对于这一问题的详尽讨论，参见丁易：《明代特务政治》，群众出版社1983年版。）鼓吹“东方专制主义理论”的历史学家魏特夫认为：东方专制主义的统治者相信，只有刑罚才能使整个世界秩序井然，刑罚是……主宰。（注：魏特夫：《东方专制主义》，第136页。魏特夫对此作了详细的讨论，第135-161页。）第四，从思想观念看，统一国家形成之后，“公”成为与皇帝、官府之类的统治机构有关的概念；而“私”则表示自环和奸邪，成了一个在道德上具有“贬义”的概念。（注：参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》。）这样一来，“私”也就失去了道德上的正当性与合法性。既然皇帝以自己的“私”取代天下或者国家的“公”，皇帝的“私”就是“公”；那末，任何企图危害社会秩序和政治秩序，以及皇帝期许和认可的东西，都是对于皇帝的冒犯，也是对于“公”的挑战和侵犯。据此，从抽象意义上来讲，一切法律都是公法；维护这一“公法”秩序的手段除了道德规训之外，便是刑罚；作为道德惩诫手段的笞杖，其实与刑罚并无明确的界限，只有轻重阶梯的差异。终于，刑事审判成了适用帝国法律的基本途径。

　　二、中国古代刑事审判制度的特征

　　中国古代司法审判制度究竟有些什么特征？这是学者非常关心的课题，也有不少研究成果问世。（注：除了各种“通史”著作和单篇论文涉及司法审判制度以外，即以我所寓目的专著（包括文集）而言，也有不少。通史性的著作有：徐朝阳：《中国诉讼法溯源》；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》。断代性的著作有：王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版；杨雪峰：《明代的审判制度》，台湾黎明文化事业公司1978年版；尤韶华：《明代司法初考》，厦门大学出版社1998年版；那思陆：《清代中央司法审判制度》，文史哲出版社1992年版；陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制度及程序》，食货出版社有限公司1972年版；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社1982年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版；赵晓华：《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版；[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达

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