东西。参见[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第13页。滋贺教授称为“教谕式的调解”（didacticconciliation）。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第21页。）而仅仅是说，立足于国家“律例”的视角来考察，刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义”原则。在中国古代，就像前面已经分析过的那样，在政治结构与社会结构上，由于“国”与“家”并无明确的界线；在思想观念上，由于“公”与“私”也无清晰的界线；（注：譬如，对于“化家为国”与“以国为家”的皇帝来说，“国”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“公”的特质。这恐怕是马克斯？韦伯所谓“家产制”国家的一个根本特征。然而另一方面，在思想史或者观念史上，在“公”与“私”之间却有二元对立的结构特征。关于中国传统“公”与“私”的思想史或者观念史解说，参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》，汪婉译，《国外社会科学》1998年第1期。）因此，作为社会事实与思想观念之表达的法律，同样缺乏西方那种刑法（公法）与民法的划分。不过，仔细考究中国古代司法制度的具体安排，我们还是可以发现，刑事审判与民事审判并非完全等同，毫无区别；换句话说，它们之间的“差异”确实存在。根据《周礼？秋官？司寇》有关“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之”的记载，以及汉代郑玄“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者”（注：参见《十三经注疏？附校勘记》上册，中华书局1980年影印版，第870页。）的注释，现代学者认为：至少西周时期，民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分，这是一个勿庸置疑的事实。（注：具体的讨论，参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1973年版，第13-15页。这是一个比较流行的看法。譬如，陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年影印版，第237-238页；胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第269页；蒲坚主编：《中国法制通史？第一卷？夏商周》，法律出版社1999年版，第334-335页；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，第1页；不少教科书也大抵如此.）到了后世，这类“财货相告”的案件，约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件，也是所谓州县“自理”案件；就我所知，现代学者检讨中国古代的民事审判，大抵也不超出这一范围。

　　需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱”参照下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；（注：范忠信教授在讨论“私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。”范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第377页。在我看来，范忠信教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事实去“解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见（不带贬意），都有曲解中国古代法律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。）而且在一定程度上，此说法在不少学者看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上的相似性，与“功能”上的可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权”关系，维护“权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利”保护的意涵，但它的根本特点还是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题，（注：黄宗智教授认为，清代州县衙门的民事案件，绝大多数，亦即在221例案件中，有170例案件出自《大清律例》的有关规定；换句话说，在所有案件中，有87%都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第78页。张晋藩先生也认为：“从现存司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。”具体而言，就是“有律例者依律例，无律例者依礼、俗。”参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，第207页，第206页.）而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。（注：滋贺教授认为，中西两种诉讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念”不同；换句话说，中国古代法律没有“法=权利（Recht）”的观念。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期民事审判与民间调解》，第16页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利”的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教授的研究。[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，《中外法学》1999年第2期，以及[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权观念。”黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的实践与表达》，第7-8页，第16页。另一方面，他又认为，民事自由并非构成民法之必要条件，而且，清代法律确有保护产权的实质。第8页，第16页。这里，黄宗智强调的是中国古人关于“权利”问题在“表达与实践”上的背离。与此同时，也透显出了中西“权利”观念存在的深刻差异。在我看来，中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。这一司法实践背后的意识形态，就是“德治”的道德理想主义信念，诸如“息讼”乃至“无讼”之类的理想期许。也许，这是清代民事审判广泛使用“情理”作为裁判根据的一个原因吧。这是因为，用具有共识意义的“情理”来裁决纠纷，更有利于维护乡土社会的“熟人”关系。或许，这是寺田浩明先生所谓“全部个体共存”的中国古代最终抑制“权利”顺利发展的原因吧.自然，寺田教授认为：把诉讼理解为当事人主张“权利”的正当性，并且依靠公共权力实现自己的“权利”主张，乃是理解清代民事诉讼的“谬误”的开始。他认为，中国古人提起诉讼是因为对方“欺人太甚”的缘故，或曰民间出现争讼乃是“恶行”的结果，而非提出“权利”的主张。这种意见尽管很有道理，但是，也未免过于绝对。在我看来，他的这种看法仍有“权利本质主义”的味道。试问：当原被两造各自主张某一财物是“我的

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