”时，一定就是“欺人太甚”或者“恶行”的意思吗？反之，即以现代西方诉讼而言，某人把纠纷诉诸法院，难道丝毫没有觉得对方“欺人太甚”或者“恶行”的意思，而全然出于一套堂皇的法理话语中的“权利”言述？或许，所谓“欺人太甚”只是一种提起诉讼的“激愤”情绪；其实，一旦进入诉讼场域，原被两造所要争论的，最终所要解决的，恐怕还是“权利”以及其中蕴涵的“利益”问题吧？我觉得，他们所争的乃是一个“分”字。由于自己应得的“分”受到他人无谓的侵犯，才会产生“欺人太甚”或者“恶行”的感觉。另外，寺田教授也承认：就土地所有秩序而言，清代已经朝着“权利”化的方向走得相当远了，如果不是国家权力无端干预的话，到了某个时候，确有可能出现类似西方近代意义的“权利”那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》。就此而言，寺田教授的解释有点“自我解构”的味道。如果说土地所有秩序中已有“权利”的内涵，那么，因为这一“权利”纠纷而诉诸官府，难道仅仅是因为“恶行”或“欺人太甚”吗？尽管我们不能全然否定争讼包含“恶行”或者“欺人太甚”的内容，但是，我们毕竟不能“板上钉钉”地断定，所有的民间争讼都是“恶行”或者“欺人太甚”的缘故。顺便指出，中国古人究竟有无“权利”意识，中国古代法律究竟是否具有保护“权利”的内涵，也是一个颇有争议的问题。不少学者认为没有这样的观念。参见徐忠明：《辨异与解释：中国传统法律文化的类型研究及其局限》，《思考与批评》，第66-68页。也有学者认为“分”就是权利和义务。参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1994年版，第13页。关于中文“权利”两字的考证，参见李贵连：《话说“权利”》，《北大法律评论》，第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第115-129页。李贵连教授指出：“古代‘权利’虽然没有近代‘权利’的含意。但是模糊地表述近代‘权利’，特别是‘所有权’含意的字还是有的，这个字就是‘分’。……这种‘分’显然包含近代的‘权利’意蕴。恐怕正是这个原因，本文后面要说的《公法便览》解释‘权利’时，才毫不豫地使用这个‘分’。”再者，《慎子？逸文》和《商君书？定分》两书关于“兔子故事”的隐语，也是用来说明中国古人关于“分”蕴涵“权利”的绝妙例证。）归根到底，这是关乎中西两种法律知识传统之间的争议。据此，这场争论的真正意义，或许不是某些具体结论的正确与错误，而是涉及认知中西法律文化的研究姿态和方法问题。我想，这场争论还会继续进行下去……

　　既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境。

　　中国古代民事审判与刑事审判“若即若离”的制度安排，不仅起源甚早，而且直到中华帝国的解体，民事审判一直没有真正独立出来。那末，这种格局究竟又是如何形成的呢？按照梁启超先生的看法：个中原因应到中国早期的法律传统中去寻找。他说：“盖初民社会之政治，除祭祀斗争以外，最要者便是讼狱，而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。”（注：梁启超：《先秦政治思想史》，江苏广陵古籍刻印社1990年版，第46页。梁启超先生分析的是先秦时期的法律与司法的情形。至于秦汉以后的情形，我觉得，这一意见依然有效；但是，并不充分。这是因为，中国古代刑事审判与国家的权力结构，官方对于“争讼”的基本态度，等等，均有密切的关系。）根据这一提示，我觉得，导致中国古代刑事审判特别“发达”的原因，约有如下两点。

　　首先，它与中国古代刑法特别“发达”的战争根源相同。我们且从一个当代例子说起.贺卫方教授在《复转军人进法院》中指出，当代中国法院人事制度的一个特色，也是一个亟待解决的问题：就是复转军人进法院当法官。（注：参见贺卫方：《复转军人进法院》，原刊《南方周末》1998年1月2日，贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第237-240页。）据我看来，这个“质疑”涉及两个方面：一是司法职能的转变问题，二是法官的职业知识问题。贺卫方的这篇短文使我想到：其实，这种“复转军人”进法院当法官的现象，也算是“古已有之”的一例。前面，本稿在讨论中国古代刑法起源时曾经提及，古代法律有着“刑起于兵”的特色。既然法律如此，那末，执行法律的官员难免与军人相关。事实也是这样。至少，中国早期的法官或多或少与军官有关，或者说是军人转变身份的结果。譬如，著名的政治文集《尚书？舜典》即有“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士”的记载。可见，帝舜在外患内乱的情况下，任命皋陶作士，似乎具有内外兼理的意思。这个“士”的本义，乃是斧钺，也是军人的必备武器；后来，也就成了军人的称谓。（注：具体的研究，参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第30-36页；阎步克《“士”形义源流衍变说略》和《“士”字为斧形说补述》，《阎步克自选集》，第178-201页。亦见李笑野：《斧钺的文化释义》，《社会科学战线》1994年第5期。值得注意的是，叶舒宪教授认为：斧钺不仅是王权的象征，而且也是男性生殖器的象征，父权的象征。参见氏著《诗经的文化阐释——中国诗歌的发生研究》，湖北人民出版社1994年版，第609-632页。）换句话说，随着“和平”时期的到来，原本用于“威四夷”的杀伐武器，渐次转变功能，成为“柔中国”的法律符号，而“士”也成了法官的称谓。故而《尚书？吕刑》所谓“伯夷降典，折民惟刑”的说法，就是这一转变的概括。也就是说，原先那种赤赤露露的血腥杀伐，如今已经成为体现国家意志的合法暴力，借用孔子《论语？八佾》的讲法，就是“郁郁乎文哉”的东西。又如，《管子？法法》记有“舜之有天下也，皋陶为李。”原注：“古治狱之官，此作李官。”所谓“李”即是“理”，也就是“法官”的意思。这里，皋陶简直成了一名“首席”法官。在《周礼？秋官？司寇》中，士师、乡土、遂士、县士、方士、讶士、朝士之类，都是司法官吏。故而，郑玄释“士”为“察也，主察狱讼之事者。”（注：《十三经注疏？附校勘记》，第867页。）西周以降，司寇似乎也是法吏的称谓。（注：也有学者认为，在西周，职掌刑狱之事并非司寇的专职；根据西周金文资料显示，司寇的职掌是防治盗贼和维护治安；所谓司寇执法与刑讯之职掌，乃是春秋战国时期各国“变法”运动的产物。具体的考证，参见李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版社1997年版，第83-86页。）寇是指寇贼——外族劫掠侵犯的寇贼；而“司寇”即是防御外族寇贼的军人。这种“对敌”功能，我们从秦汉时期作为刑徒的“司寇”一词中，也可以看出它的本义之所在。（注：根据《汉旧仪》的记载：“司寇，男守备，女作如司寇。”清代沈家本释曰：“司，犹察也。……司寇，伺察寇盗也，男以备守。”氏著《历代刑法考》（一），中华书局1985年版，第298页。）战国秦汉时期的“首席”法官称作廷尉，也与军人有关。譬如《汉书？百官公卿表》注引应劭的解释：“听狱必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”对于这种“兵狱同制”的司法传统，国学大师章太炎先生有一深具“洞见”的概括。他说：“夫史以载籍，吏以长民，使以宣情，而原皆出于士师者，何也？曰：法吏未置以前，已先有战争矣。军容、国容，既不理析，则以将校分部其民。其遗迹存于周世者，《传》曰：”官之师旅。‘又曰：“师不陵正，旅不

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