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内容摘要：“依法治国”的核心是实行宪政（constitutionalism），宪政的核心是建立违宪审查制度（unconstitutional review）。在走向市场经济体制的今天，在走向法治国家的今天，中国已经不是要不要建立违宪审查制度问题，而是要选择建立怎样的违宪审查制度才能更加适应国情需要的问题。本文在论述了违宪审查制度基本原理的基础上着重论证中国建立复合型违宪审查制的可行性和制度的设计方案。



关键词：宪法 违宪审查   司法权   宪法法院









第一节 什么是违宪审查

一、   违宪审查的概念、特征

违宪审查是“泛指根据宪法或惯例，对特定法律或特定国家机关或官员（在法国还包括政党）的行为是否违反成文宪法的审查”。[①]或者“是享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为等是否合宪的制度”。[②]或“指由国家的法院行使的审查政府的立法，行政和管理部门的权力活动，并保证使这些活动符合宪法的规定的权力，不符合宪法的活动就是违宪”。[③]在西方国家又称司法审查(judicial review)。从上述概念可以看出，所谓违宪审查，是指享有违宪审查权的特定国家机关依照法定的权限，以宪法为根据，通过司法或准司法程序审查并裁定某项立法或某项行为是否合宪的制度。它具有以下法律特征：

（一）享有违宪审查权主体是特定的国家机关

宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关），政党，社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。如：1958年法国第五共和国宪法（现行宪法）第七章就专章规定了违宪审查机关——宪法委员会，并对宪法委员会的组成，职能以及运行规则作了规定。1949年德国基本法规定宪法法院行使违宪审查权。也有些国家并没有在宪法中明确规定违宪审查机关，而是通过在实际审判活动中解释宪法，以判例的形式确立的。如美国宪法虽然没有规定联邦最高法院行使违宪审查机权，但是，在1803年的 “治安法官”(Justice of peace)马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison)一案中联邦最高法院通过解释宪法和阐述三权分立的宪政理念确立了自己行使违宪审查权。  

（二）违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷

违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。

本文以“宪事纠纷”这一概念来表述因宪法实施中产生的（这一法律）纠纷，以便和刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷相对应。所谓宪事纠纷，是指宪法法律关系主体（国家机关，社会组织，公民以及政党）在行使宪法规定的权利（权力），履行宪法规定的义务（职责）的过程产生的纠纷。与刑事纠纷、民事纠纷、行政纠纷相比其法律特征是：

1. 宪事纠纷的主体是宪法法律关系主体，包括国家机关（国家权力或立法机关、国家司法机关、国家行政机关等）、公民、社会团体、政党等；其范围比刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷广。

2. 宪事纠纷是在宪法实施过程中产生的，宪法法律关系主体在行使宪法规定的权利（权力），履行宪法规定的义务（职责）的过程中由于出现违宪事由致使宪法权利（权力）无法实现而产生纠纷；而刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷分别是在实施刑事法律、民事法律和行政法律的过程中产生的纠纷。

3. 由于宪法是法律的同时还具有很强的政治性，因此，宪事纠纷包括政治性纠纷和法律性纠纷。刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷则不包括政治性纠纷。

4. 在法治国家里，法律性的宪事纠纷一般是由特定的违宪审查机关以特定的司法或准司法程序来解决，结果是要求违宪的一方承担违宪责任。其它法律纠纷主要是由普通法院以普通司法程序解决，目的是追究违法的一方的刑事责任、民事责任或行政责任。

一般来说，宪法法律关系主体如果都能按照宪法的规定行使权利（权力）并履行义务（职责）则不会出现宪事纠纷，也无须进行违宪审查。当出现下述情况时需要违宪审查：（1）当宪法关系主体在相互关系中发生致使宪法规定的权利（权力）义务（职责）无法实现的纠纷，即宪事纠纷；并且他们又不能自己解决或者他们在解决该纠纷的方式或结果不符合宪法规定或法治原则时，需要违宪审查机关居中以宪法为标准来裁判。（2）当公民受宪法保护的基本权利被国家机关侵害时，需要违宪审查机关通过法定程序救济，追究侵害人的违宪责任。由于各国的违宪审查机关在解决这类纠纷时都是以司法程序或者准司法程序进行的，因此，违宪审查又被称为宪法诉讼。

（三）违宪审查的原则是合宪性原则

世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。

（四）违宪审查的范围是特定的

违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。

（五）违宪审查的形式具有多样性

违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的违宪审查制度时都本着自己的国情，在吸收，借鉴和移植他国违宪审查制度的经验和优点的基础上创建了内在目的、价值和功能相似但是形式不同的违宪审查制度。总的来说，现存的违宪审查制度可以依据不同标准进行分类：按照所属法系的不同可以分为美国模式和欧陆模式或奥地利模式；按照违宪审查的主体不同可以分为立法机关审查模式，司法机关审查模式和专门机关审查模式；按照司法介入时间先后不同可以分为事前审查模式和事后审查模式；按照宪事纠纷是否可以单独提出违宪审查申请又可以分为抽象性审查模式和附随性审查模式…… 等等，不一而足。

二、 违宪审查与相关概念辨析

（一）违宪审查与宪法监督

宪法监督即宪法实施的监督，从广义说指所有国家机关，社会组织和公民对各种法律活动的合宪性进行监督。这里讲的宪法监督是从狭义上说的即由特定国家机关依据法定权限和法定程序，对立法，执法和司法活动的合宪性进行监督。通说认为宪法监督包括立法机关监督，司法机关监督和专门机关监督。我国现行宪法规定的全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施即是立法机关监督。美国联邦最高法院行使违宪审查权就是司法机关监督的典型。采用宪法法院行使违宪审查的国家就是专门机关监督的模式；比如德国。宪法监督是一个内涵十分丰富而广泛的概念，违宪审查是监督宪法实施的一种具体制度，宪法监督的概念包括了违宪审查。有学者把违宪审查和宪法监督等同起来是不妥的。[④]结合我国宪法和立法法的相关规定（下文将详细论述）我们可以这样说：中国已经建立了一套宪法监督制度，但是，中国还没有建立起违宪审查制度。

（二）违宪审查与宪法适用

宪法的适用有广义和狭义之分，广义指宪法在实际生活中被现实应用。狭义则仅指国家司法机关依据法定权限和法定程序，运用宪法

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