等等。但人们日常所谓物则完全不需要这么多的限制和条件。正因如此,在理解作为法律要素的法律概念时,指出它只能存在于法律当中绝不是多此一举,它可以使我们进一步明白日常生活用语(概念)和法律用语(概念)的区别。
(二)作为法律构成要素的法律概念只能用名词的形式表现出来。我们知道,任何事物的概念,在词语属性上都只能是名词。因为只有名词才有资格对人、人类关系及其他事物命名。对此,法律概念并不例外。这就意味着当我们在法律构成要素中寻求法律概念时,一个最基本的要求是确定它是名词。如果误在法律当中的动词或者状词、形容词中寻找法律概念,则只能是耗时费工,无所收获。法律中所使用的名词,既可以是立法者对日常用语的法律认可(但其意义往往会发生一些变化),也可以是立法者所创造的新名词,如标的、约因。
(三)作为法律构成要素的法律概念实际上反映着法律上名词与法律调整对象间的对应关系。词是事物的符号镜像,作为法律概念的词则是作为法律调整对象的事物的符号反映。所以,在东、西方法律发达史上,法律均曾被人们形容为镜子。如在古典中国的“司法”机构,“明镜高悬”既是一种警示,也是一种象征和表白。而在德国,著名的习惯法汇编就被命名为《萨克森之镜》(Sachsenspiegel),在其后又有《施瓦本之镜》(Schwabenspiegel)和《德意志之镜》(Deutschenspiegel)等。立法者就是通过一个个名词化的法律概念把其所调整的纷繁复杂的对象世界纳入其中、映照其中,并在此基础上,又以法律为镜关照和解析人之行为。因此,法律概念就是法律调整对象的符号镜像,它是主体行为之镜鉴。与此同时,由于法律所调整的事物总是在分类中才能使人们摆脱混沌,走向清晰,因此,法律概念只能作为和其相关的同类事物的镜像,于是,对法律调整对象的分类就得以在对词的分类中完成。
(四)作为法律构成要素的法律概念对于其所调整的对象形成具有规范效力的命名关系。既然法律概念以词来表达法律调整对象,那么,词对该对象的制约和规范就势所必然。人类所创造的任何符号,都表达和记载着对象的意义。法律符号(法律化的语词)因其固有的明确性和肯定性,就更具有这种规范功能。不但如此,法律符号还以国家强制力量为保障,以确保其强制效力的实现。不过,法律概念的内在效力并非国家强制力量的存在,而是法律概念(词、名)与法律调整对象(物、实)能否对应,即“名实关系”能否达成“统一”。如果名不副实,那么,法律效力弱化为必然;反之,如果名实现相符,则法律效力强化就必显。
通过如上对作为法律构成要素的法律概念之分析,可以进一步理解其与宏观上法律概念之差异。纯粹法理学对后者的研究,大体上会循着奥斯丁开拓的方向,确定其研究范围;但纯粹法理学对后者的研究,在“宏观叙事”基础上,可以进一步进至语言分析的视野,就像哈特以及德沃金已经做过的工作那样。
第三节法律的特征
对法律的概念分析不仅能使我们在本体意义上理解法律这一事物的规定性,而且也能够由此引出和发现法律的特征。关于这一问题,各家也有完全不同的观点和主张,我们在此不予论说和置评。这里的任务,是首先要解决法律之特征的定性。
一般说来,事物的特征只能在比较中得出,所以,“特征”一词,本身是个比较性的结论。由此类推,则法律的特征是通过比较而得出的法律不同于其他事物的内在规定性。我们知道,对某一事物的比较,只能在与其相关的事物间进行,因为不相关的事物间“异类不比”。这种比较,在汗牛充栋的法学文献中我们俯拾皆是,所以这里不专门展开相关比较,而只是将一些大体已经形成公论的结论性的意见做一交待。
一、规范之为法律的特征
法律的规范特征是指其对人类的交往行为确立标准。虽然,法律的调整对象既包括了人们相互之间所发生的关系,也包括了人与自然对象之间所发生的关系。但是法律的规范特征作为法律调整的标准,总是指向人的行为的,是对人们行为所设立的规范标准。法律从来不向、也不可能向自然对象发号施令,而只能通过对人类行为的规范和调节进而作用于自然对象。所以,即使那些建立在自然对象的“规律性”基础之上的法律,其直接规范不是指向自然对象本身,即要求自然对象服从法律的规定,这种规定归根结底是要求人类对对象的行为尊重对象本身的规律,否则,形则对象受损,实则人类遭难。
法律的规范特征体现在它对人类行为的指引作用、预测作用、评价作用和教育作用诸方面。指引作用是指法律规范对人们行为方式的导向;预测作用是指当主体通过法律规范对自己行为有可能遭致之后果的估计;评价作用则是指通过法律规定的放任、奖励和制裁等措施对主体行为的默许、肯定或否定;而教育作用则是指法律规范自身的知识属性和道义属性对主体的行为技巧和道德观念的影响。上述四种作用,皆因法律的规范特征而产生,只要法律制定后能在实践中得到贯彻和落实,相关作用必然会随而产生。
正是由于法律的规范特征,使得其成为社会秩序形成的最有力的社会规范。然而,规范属性不仅体现在法律中,道德、宗教、习俗、纪律等社会现象都具有规范属性,那么,法律的规范属性与上述社会现象的规范属性区别何在?这就得进入法律的其他属性中去。
二、强制之为法律的特征
和道德等社会规范相比,法律是最具有他律特征的社会规范。而道德、宗教、习俗和纪律等,虽然都有他律的因素,但与法律相比,这种他律可谓“小巫见大巫”。当然,我们也能不断在历史上实证到通过“道德法庭”或者“宗教裁判所”来强制性地落实道德、宗教和习俗的情形,然而,每每就在此时,道德也罢、宗教也罢、习俗也罢,在规范性质上发生了变化,我们将其分别称为道德(伦理)法、宗教法和习惯法。可见,这时相关规范已经或大体相当于法律规范。由此更进一步证成了法律规范之于其他规范的明显强制性。
当然,这不是说在法律规范中,不存在自律的问题。恰恰相反,自律也是法律规范的本来要求,只是由于法律乃建立在对人类的自律美德估计不足(所谓“恶性普在”)基础之上,因此,其所设定的基本前提就是我国民间谚语所谓“防人之心不可无”。近些年来,无论在西方还是东土,人们都提出强制性已经从法律特征中退出的问题,还有些观点认为强制性是法律的外在的(我们同意)、派生的(我们不同意)特征,而非内在的、本有的特征。显然,这是把人的自律美德估计得太过,从而对强制之与法律的必然性认知不足。我们认为,一旦强制退出法律的特征中或者演变为法律的派生特征,那么,法律将不成为法律,即使在那些严重依赖于法律的法治发达国家,也会使法律徒有其名。因此,纵然强制因素在法律实践中的运用应严格受制,但并不意味着它退出法律的特征中,它仍然是法律的最重要的特征之一。
当然,强调法律的强制特征,绝不是说鼓励赤裸裸的专制暴政,而只是对一种客观事实的学理总结,并且借此使人们明白为什么强制特征这种“必要的恶”对法律来说不可或缺。
三、法律的普遍性特征
法律的普遍性特征是指在其调整和管辖范围内对所有主体行为、社会事件、对象事实都有规范性和约束力。“法律乃范天下之程式”,法律一旦制定并在其管辖范围内生效,如果不强调其普遍性,如果对同等主体之同样的行为、同样的社会事件和同样的对象事实采取完全两样的、甚至多样的处理办法,并最终导致两样的或者多样的处理结果,那么,因法律而完成的,就不是所谓社会秩序,而是社会混乱。法律为什么会具有普遍性?这需要从法律对其所调整 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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