法律自身的规范特征。上述三种命令关系都是在法律的规范下才存在的。抛开法律的规范，那么，命令便是无效的。问题是：法律规范下之命令的有效性来自何处？它既来自法律的公理性（即前述法律建立的合法基础），也来自法律的暴力性，即法律提供了一种建立在公理性（合法性）基础上的暴力。正是它们的存在，不但使法律是一种命令体系，而且法律就是通过命令来实现其应有之效力的。

　　第三、法律是一种调整主体行为的规范符号体系-法律的外在表现形式。法律是一种符号，它是和人们交往行为相关的符号。也许人们会运用卡西尔的主张说：既然人是“符号的动物”，那么，人类所创造的一切，甚至人类行为本身，都是符号的呈现。那么，法律作为符号，与人类所创造的其他符号相比较有何不同特点？诚然，人类生活在一个符号的世界中，举凡语言、文字、绘画、音乐、艺术以及建筑等等，都是人类交往中所创造的符号，法律仅仅是人类创造的符号系统中之一种。但是，法律符号不同于其他符号。

　　首先，法律符号是一种符号的符号，即法律符号总是要借助人类所创造的其他符号形式来表达。例如语言、文字以及它们运用的逻辑、语法、修辞规则等等。自从人类社会进入文明时代以来，法律一般通过文字符号来表达。这不论在法典式成文法国家，还是判例法国家，都是如此。这样，文字符号的特征便会十分自然地影响到法律符号。法律符号的这一特征，使得它是从其他符号派生出来的符号系统。它依赖于其他符号，但不依附于其他符号。

　　其次，法律符号是一种强制性规范符号。所有符号，都具有规范性。因为符号就是对所指称的事物的规范表达。如“树”这一汉字符号，在汉语世界中所表达的就是所有实存的树林。如果一个咿呀学语的孩童指着动物说“树”、或者指着树说“动物”时，大人总是要出来纠正，因为该孩童未遵循相关符号的规范意旨。并且一切具有规范性的事物同时也具有强制性，因此，强制性可以作为规范性的别名。与其他符号相比，法律作为符号的强制性和规范性，虽然并不排斥、反而还倡导通过主体的内化而实现，不过倘若一旦无法用此种方式实现，就需借助外部强制力量来实现，而其他符号的规范性主要通过主体的心理内化而实现。

　　第四，法律符号以调整主体行为为使命。如果把符号世界大体上分为认知符号和行为符号的话（前者以方便地教人认知对象、获取知识为使命；后者则以导人方便地行动、获取利益为目的），那么，毫无疑问，法律符号属于行动符号之列。当然，这绝不是说法律符号没有认知意义，因为法律符号自身就是人类创造的知识，同时，人们按照法律符号的指示所展开的行动，本来就以意识进入该符号-对该符号的认知为前提。尽管如此，和其他符号相比，法律符号的基本特征和功用还在于调整主体的行为。

　　在法律概念中说明法律是调整人们行为的规范性符号，比纯粹说其是符号具有明显的优越性。按照后一思路，则可能导致“概念法学”的覆辙：法律是确定的不容解释夹杂其中的存在，法律对任何解释它的行为都要紧闭大门，要严防解释者的闯入，从而把实在法的确定性推向极端。但如果按照后一思路，在面对实在法时，我们就可以充分引入解释机制，因为任何符号都既是人类解释的工具，也是人类解释的对象。这样，我们在纯粹法理学中，就既能克服“概念法学”的缺欠，也能够真正围绕着司法中心主义的思路而展开法理论证。

　　第二节作为法律要素的法律概念

　　一、法律的构成要素

　　从法律的宏观存在对法律概念的界定，使我们大体上平面性地获知了法律的内涵。这就意味着：如果要对法律概念作立体性的理解和界定，还需要进入到法律的内部构造中去。法律不但是一套符号体系，而且还是由符号所构建的结构体系。这一结构体系，由一些最基本的要素所构成。法律的构成要素，就是构成法律结构的基本的、不可或缺的材料。它应贯穿于或者表现在任何一种法律文本当中。法律文本如果缺少了这些要素，就可以视为残缺的文本，同时也会是在实践效力上有争议的文本。

　　通过前面的论述我们已经知道，法律作为“符号的符号”，乃是以文字或言语符号为其基本材料的，那么，这是否意味着文字、言语等就是法律的构成要素？回答是否定的。因为文字、言语等在任何一种文字或言语文本中都是基本的材料。如果以之作为法律结构的基本材料，那么法律文本与文学艺术作品等在基本材料上就没有什么区别。所以，作为构成法律结构的材料，显然不是指法律得以建立的文字、言语等符号基础。那么它是指什么呢？

　　正如一篇说理文必须有论点、论据和结论组成，一篇记叙文必须有时间、地点、人物和故事情节构成一样，一件法律文本也要有类似的构成要素。在各家法学的长期发展中，关于法律的构成要素都多有研究。如在被号称分析实证主义法学之创始人的奥斯丁那里，法律至少有三个要素，即命令、义务和制裁，在法律这一术语中，它们之间“是不可分割的相互联系的术语”，这被人们称之为法律的“命令模式论”。在其后继者、修正者和反叛者哈特那里，与命令模式论相对，提出了“规则模式论”，强调法律的要素就是“第一性规则”（设定义务）和“第二性规则”（授予权利或权力）。在第二性规则那里，则又被分解出承认规则、改变规则和审判规则。要理解法律，就必须注重在法律要素中第一性规则和第二性规则的结合。而社会法学派的集大成者庞德则认为：“……法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和适用。”于是，在庞氏那里，律令、技术和理想就构成了法律的三大要素。而被许多学者归属为“新自然法学”的德沃金则把规则、原则和政策作为法律构成的三要素。由此可见，法律的构成要素问题受到了诸法学流派的共同关注，它表明，在法学研究中，法律的要素问题是深化对法律之理解时不能绕过的。

　　我国法学界通过吸收和消化国外法学已有的研究成果，倾向于把法的构成要素分为概念、原则和规则三个方面。对此，我们表示赞同。严格说起来，这是一个具有明显分析实证主义法学观念的界定，因为该界定的基本参照，就是国家的实在法。

　　这样，我们就大体上明白了：在宏观的法律概念之外，还存在一个与法律要素相关联的法律概念。这两个概念名同实异，同时即使在法科学生那里，也容易引起混淆。因此，在弄清了宏观意义的法律概念之后，再回归头来观察微观意义的、作为法律构成要素的法律概念，可能更容易在比较中理解两者之差异。那么，后种意义的法律概念是什么？

　　二、作为法律构成要素的法律概念

　　作为法律构成要素的法律概念，是指表现在法律当中的、以名词形式表现出来的、对法律所调整的所有概括性对象（包括对象、事实或关系、行为等）在分类的意义上所作的具有法律效力的命名。在实在法领域中，法律概念和法律原则、法律规则一起构成了法律结构的三要素。要彻底了解法律的内在结构，就必须了解作为法律构成要素的法律概念。在上述关于作为法律构成要素的法律概念中，我们至少会有如下发现：

　　（一）作为法律要素的法律概念，只能表现在法律当中。在表面看来，这简直是一个不值一提的结论。然而，同样的名词，在法律之中就是法律概念，在法律之外，则是非法律概念。例如，“物”这个词，在法律之外，恐怕是人们运用最多的词汇，但在法律视角看，则往往此“物”非彼“物”。因为在法律中，立法者对物赋予了完全不同于日常生活中物的含义。法律中的物必须是对人类有用的、能够被人类控制的、已经具有或者可能具有所有权权属意义的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页