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   论法律职业      ★★★ 【字体: 】  
论法律职业
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:46:19   点击数:[]    

这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。”对法官保守原因的这种解释其实只说对了一半,因为它不能整体性地解释何以整个法律职业都是保守的、信守传统的。更有效的解释恐怕需要到法律固有的追求中领略。

  人们制定法律的最重要的目的,本来不是为了革命-这种以破坏旧秩序为使命的活动,而是为了将人类交往关系的规定性这种既成的秩序事实规范化为稳定的、可预测的“规范事实”。所以,在一个革命的时代、变革的时代,即使有法律,也大半是“聋子的耳朵-摆设”,这就是西谚所谓“枪炮响处法默声”的原因。而在一个和平的时代,不论一个国家声称其实行人治还是法治,都不可避免地会有大量的法律诞生,以确保既有秩序得到弘扬。法律对秩序的这种眷恋,正是以法律为业的法律家们尊重法律,信守传统的原因。

  乍看起来,尊重法律和信守传统之间并无必然的关联,但只要我们理解了法律自身是传统的符号表现就会迎刃而解。法律是一种符号,但对于符号一词,如果用逻辑语言来表达,是指对象世界(包括自然对象、社会对象、心理对象等)在人心理和行为中的意义呈现;如果用修辞语言表达,则符号是对象世界在人心中的镜像和行为中的影子。符号既有行动的符号(如舞蹈),又有声音(语言)符号(如音乐),还有文字符号(如诗词)。在文明世界,法律主要借助文字符号来表达。如果说任何一种符号都表达着一种既定的规定性,从而符号就意味着保守和秩序的话,那么,法律,特别是文明时代以来的法律,更加关注通过法律来进一步加固符号对秩序的价值;关注法律对于既有传统和秩序的认可与规范。这就使得即便我们不能说尊重法律就是信守传统,但如果缺乏信守传统的意识,对法律的尊重大半也是虚假的。故而在法律家尊重法律的背后,必存有信守法律传统的事实。

  作为法律秩序的缔造者,前引大木雅夫的结论及论证虽然是我们理解这一问题的门径,但由于他所谓法律家大体包含了立法者,因此主要在立法层面说明这一问题。我所关注的则更是在司法层面法律职业者对法律秩序的缔造。

  尽管法律自身作为独特的符号,已经包含着秩序的内容。但是,在实践中,如果没有法律职业者在法律规范和主体实践之间牵线搭桥,那么,法律往往是法律,秩序实践则呈现为和法律相悖的另种情形。因为即使我们说法律是主体交往规定性的纪录,立法者只是在如何样表述法律,而不是创造法律等等结论在原则上成立,但也不能否定法律只能由社会的精英们来表述、发现这一事实,因此,在法律中自觉不自觉地表现精英们具有“超前性”的法律见识,恐怕是任何一个文明时代以来国家的立法都无法避免的。况且即使立法者所表述的就是实践中人们交往行为的秩序,但由于实践秩序本身的复杂多样、冲突矛盾而使得立法者不可能去面面俱到地表述之、纪录之,反之,他们必须有所取舍,进行“价值衡量”。否则,法律本身就不是秩序的表达,而是破坏秩序的根源。立法者的这种选择恰恰表现了“有所得必有所失”的交换理念和代价精神。既然法律不可能拒绝立法者的选择,那么,要求一有法律便必然有与之相关的实践秩序,显然并不合情理。

  固然,有法律并不必然意味着有秩序,法律多并不必然意味着秩序多,这其中的原因可能是多方面的,但对法律职业者而言,他的使命就是在法律规定尚未创造出秩序来的时候,或者说已有的法律秩序遭受到破坏的时候,通过具体的司法活动或者参与司法活动而贯彻法律精神、落实法律规定、修补法律秩序。从而使“纸上的法律”转变为“行动中的法律”,使“死”的法律变成“活”的法律。这一过程的实现,不仅仅表现在法律职业者实际地从事相关的职业活动中,而且也表现在只要这种职业存在,则实践中法律秩序的缔造就有具体保障这种可能性中。正是它的存在,人们才对法律创造秩序更有信心。

  作为法律运行的领航者,法律职业者未必一般性地从事法律活动,参与法律运行。因为这样的法律活动和运行在普通公民、法人运用法律权利、遵守法律义务的活动中、在行政官员(公务员)日常的执法活动中已经完成。法律职业者对法律运行的领航任务,就是当法律秩序出现紊乱,法律运行出现挫折时即时出面,从而不至于使法律航船倾覆,使法律秩序沉沦。显然,这是法律运行中最关键的任务,是普通人无法完成的任务。

  特别是法官,他在行使着一种被人称之为“被动性”的权力,即只有当实践中的法律秩序出现了摩擦、冲突和紊乱时,法律主体才会请求法院和法官出面以调理、判断和解决问题。它所预示的是:倘若一个国家的法律秩序处于正常状态,就没有必要让法官出来搭理法律秩序,这正是法官作为法律运行之领航者的特点所在。可以说,没有法官,法律也会运行,但它的运行就可能难以躲避暗礁险滩、惊涛骇浪。

  法官是法律运行的领航人,同时也就意味着主要围绕着司法而展开其职业活动的律师和检察官也必然要加入到这一领航活动中。虽然在司法活动之外,律师和检察官也会发挥其重要的作用,但他们的主要作用还在于司法活动过程中。司法是法官主导的活动,但如果没有律师和检察官的参与,法官的主导作用也就大为逊色,有时甚至是无的放矢。如果说法官是法律运行的具体领航人的话,那么,至少律师和检察官是其高级参谋。特别是律师,在一定意义上不仅是法律运行的领航者,而且在有些国家因为律师作为法律的领航人进一步演变成为整个以法律为基础的社会文明的领航人。对此,我们通过施瓦茨对美国文明中律师作用的描述和总结可见一斑:

  “正是律师决定着我们的文明。……大多数国会议员都是律师,他们制定着国家法律。大多数总统、政府官员以及他们的顾问、智囊团都由律师担任。他们执行着国家的法律。所有的法官都由律师担任,他们解释和实施着国家法律。在律师的范围内是不存在权力的分离的。……正如学生们所说:‘我们的政府是一个律师的政府,而不是人民的政府’。”

  施瓦茨的描述尽管已经超越了作为法律职业的律师的范畴(因为当他们成为议员参与立法、成为总统或政府官员负责执法时,在职业性质和角色上已转换成“政治家”职业和角色),但没有其在法律运行中的领航者这一经历,也就难以进入政坛成为政治家(政治职业者),从而也就难以实现他对一个国家整个文明发展的决定性影响。

  作为社会正义的完善者,法律职业者是通过解释、补充、修正、续造法律和矫正主体行为来完成这一使命的。解释法律是指当法律规定出现含义模糊时法律职业者的因应策略。补充是指当法律规定出现明显漏洞时法律职业者的因应对策;修正是指当法律和人类公理与正义出现背离(恶法)时法律职业者的因应对策;续造则是指当法律对相关的社会关系没有规定调节规范时法律职业者的因应对策。至于矫正主体行为,乃是指当行为主体故意地或过失地违反法律规定的内容,或者人们因为权利的纠纷从而使法律秩序处于被破坏状态或紊乱状态时法律职业者对行为主体的因应对策。

  虽然在一个法治社会中,法律是社会正义的最权威和最完善的体现着,但这并不意味着法律可以事无巨细地规定社会正义的方方面面,更何况社会正义本身是一个流动和变迁的概念,实践中的社会正义就更是如此,因此,法律的稳定性机制一时很难应对这种变迁。这就导致了现实的情况往往是:要么法律不能完善地反映社会正义,要么法律反映的是过了时的社会正义。面对此情此景,究竟如何解决?当然根本之策在通过立法程序完善和修正法律,但法律在立法上经常被修正往往意味着法律

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