法律系毕业学生找的是与法律无关的职业,这样,jurist一词比lawyer一词包括的范围更广,而另一个词是magistracy,即司法官,它包括法官和检察官,英语中没有与之相应的词,把二者合为一个词是大陆法系的特色,但它不包括律师,因此magistracy比英语中的lawyer为窄。在大陆法系,从事律师职业的是私人开业者(private practitioner)和由商业和企业雇佣的法律顾问,但他们都处于法律职业的边缘,处于中心的是司法官。”
在我国所举办的相关学术会议上,人们对法律职业的外延也持有广义、中义和狭义的不同看法。广义论者认为:法律职业包括律师、法官、检察官、行政执法官、议会议员以及法学学者和教师。其根据是他们的工作都和法律相关。中义论者在广义论者之中剔除了行政执法官而保留了议会议员。其理由大体如广义论者。事实上,这些主张的难以成立是明显的。我们知道,在一个法治社会里,任何人所从事的职业都和法律相关。即使一位产业工人,当其生产商品时也同时是在按照国家产品质量法和有关产品的国家(或国际)质量标准在生产,从此意义上讲,他们是根据法律在生产。那么,我们能否说他们也是法律职业者呢?答案应是显而易见的。至于狭义的法律职业者,一般是指律师、法官、检察官和法律学者。事实上,把法律学者作为法律职业者看待是相当勉强的。尽管在西方国家(特别是大陆法系国家)的制度实践中,法律学者的法律见解因为在司法活动中往往发挥着重要的指导性作用,因此将其作为法律职业者看待有一定的道理,但即使如此,还不能把其当作法学学者成为法律职业者的充要条件。因为严格说来,法学学者是以学术为业的,是学术职业者。正如我们不能说化学家们是化工行业的职业者、经济学家们是经济行业的职业者……一样,法学家们作为以学术为业者,也不应是法律职业者。
这样一来,结论就大体上把法律职业的外延指向了律师、法官和检察官三个方面。法律职业的外延其实就是指律师职业、法官职业和检察官职业。由于三种职业皆以法律为业,其间具有不可分离的内在关联,因此,我们也可以将他们的联盟称之为“法律职业共同体”。
二、法律职业共同体及其特征
法律职业共同体(legal community;lawyer community)是由以法律为业的人-律师、法官、检察官-因为职业的接近和目标(社会正义)的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。“当专门的法律人员、专门的法律机构、法律人员的专业化向社会表示着的是同一种东西-法律,宣示着的是同一种力量-正义时,法律职业群体便转化成了与法律职业者个人相区别的法律职业共同体。”“这个团体不是由法律虚构的,而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”近年来,我国关于法律职业共同体论述的文字日渐增多,其中一位学者用发散性的文字这样写道:
“这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的,但是又具有类似于家族的血缘关系和社区的地域关系;也不像组织建构的共同体(政党、行会)那样具有明确的成员身份的限制,但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的,它具有类似行会那样的共同利益或者政党那样的共同信念……
这个共同体是由这样的一群人构成的:他们是一群刻板而冷峻的人,如同科学家一样,他们孜孜研究自己的发明工具,努力提高这种工具的性能和技术,他们希望这种工具扶助弱者保护好人,但即使服务强者放纵坏人,他们也无动于衷,他们称之为形式理性;他们是一群唯恐天下不乱的人,他们对那些为两毛钱打官司的锱铢必较者大加赞赏,他们看到那些‘知假买假’的王海式‘刁民’以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏落克就喜形于色,他们不断地鼓励人们滋事生非还美其名曰‘为权利而斗争’;他们是一群虔诚的人,如同教士信守圣典一样,他们也信守自己的圣典和教条,他们小心翼翼地解释这些圣典上的文字,即使这种解释似乎显得不合时宜,但是他们毅然坚信:信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神,他们把这种死板的愚忠称为“坚持正义”;他们是一群神秘的人,如同秘密社会,有自己的切语和暗号,有自己的服饰和大堂,他们不屑于使用日常语言,他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论,外人并不知道他们在说什么,为什么这样说,他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为‘专业化’。“
尽管这种发散式的文笔对于法律职业的不明就里者也许会产生一定的“误导”,然而,他正是以这种修辞更好地表达了法律职业共同体所应具有的基本特征。如果我们不过分贪恋于修辞,而以更加逻辑化的语言来表述的话,那么,法律职业共同体至少有如下特征:
第一、法律职业作为职业共同体-以法律为业。1919年,出身于法学的社会学家韦伯向慕尼黑的学人们做学术演讲时,谈到“以学术为业”和“以政治为业”这样两个话题,论述了以它们为业的条件和特征。如果套用韦伯的说法,那么,我们完全可以把法律职业共同体解释成“以法律为业”的人。无论律师、法官还是检察官,之所以共同地被纳入法律职业共同体当中,乃是因为法律是他们得以从业的看家本领。
当然,作为法律职业者从业的基础,法律自身存在着完全不同的形态。在我们所熟知的大陆法系国家,尽管以主权者的命令来解释其法律或许不大符合我们对法律的理想,但事实上,它的法律典型地表达着主权者的命令。以《拿破仑法典》为典型代表的庞大的近代法典体系,即使它能够代表民主的精神,反映民众的要求和呼声,也不能说它就是民主的产物。事实上,法典所反映的恰恰是精英理性,而非大众理性。尽管如此,当精英们设计的法律一旦产生之后,当法典被当作社会正义的代表和化身之后,法律职业者的使命大体上就是亦步亦趋地根据既定的法律来解决手头的案件。尽管当法律出现模糊、冲突和漏洞时,也会给法官解释、选择、补充或续造法律提供条件,但总的说来,在这里,把法律职业者称为“法律的自动售货机”,大体上还是可以说得过去的。所以,庞德称:“……19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法的自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去,并从下面取出判决。”
在英美法系国家,尽管议会的制定法也是法律职业者从业的规范根据,但因判例法在其法律体系中的主导地位,使得法律职业者更多地是根据已有的先例以及对先例的识别技术而从业,而不是必须亦步亦趋敌受制于议会的制定法。特别是法官,往往既是已有先例(判例法)的从业者,同时也是新判例和判例法的创造者。“英国法的承担者,乃是法官。即使对议会的制定法,法官也掌握着通过解释使用赋予其现实效力的权力。”这就使得在英美法系国家,当法律职业者“以法律为业”时往往是在“创造性地”解释事实、运用法律。他们运用法律的过程也是在事实和先例中发现法律的过程。
除此之外,当然还有其他法律文化体系,譬如在一些初民社会,也许并没有文明社会这样分工明确的法律职业,也不存在法典化和判例化的法律形式,但在那里,社会纠纷的裁判者们依然在根据其固有的习惯法(民间法)在裁处纠纷,从而习惯法构成了相关“职业者”从业的规范根据。这种情形甚至遗传到了文明社会,以至任何一个现代文明社会的立法和法律,都难以抹去初民时代习惯法的胎记。
不论法律职业者面对的法律在不同文化传统中有多大的区别,尊重并信守其所理解的法律并无大的区别。原因在于离开了法律,抛弃了规范,就釜底抽薪地瓦解了法律职业的从业的条件和基础,从而使 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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