，乡规民约具有特定的治理原则及管辖范围，虽然在内容上，它越来越深地受到国家法律的影响。乡规民约体现的村庄治权与国家治权有联系又很不同，二者之间的复杂关系表现在：似乎互为补充或需要，必要时有意相互联系，但又尽量避免直接主动地干预它者。这种干预如果发生，往往是在对方要求的时候。西方学者明恩缚对百年前的中国乡村研究也证实了这样的传统，他发现在中国乡村，似乎并不真正欢迎国家权威正式的进入，他举出的例子使我们看到，官方只是作为一种后备，用于威慑对方，以支持乡村权威自己仲裁成功，他们并不真正期望对方实施管制。他称这种“自治”，不过是“丢下乡村自理”：

　　“村上的头面人物离开村庄去往县城控告，对犯错者的父亲而言，这种控告的诉讼是比任何洪涝都严重的灾难，它肯定会将这家人压倒。于是主人急忙去追赶头面人物，费尽口舌，将他劝回村里，没有进城提出正式控告。主人从外村请来几个朋友，为他向全村福祉的保护人、蛮横的头面人物说情。第二天上午，接受了这项艰巨任务的人来到村里，一批一批地拜访头面人物，与他们讨论这件事情。每一会面都涉及到补偿措施的提出、修改否决和再修正。经过多次重复，谈判持续了一整天，直到第二天清晨，这些调解人才回到自己的村里。他们总算不负使命，最终说服头面人物将原定的罚金减少到一个很小的数目，聊做惩戒而已”[46].

　　与此相对应，在半个世纪前的浙江北部农村，我们看到政府通过法令对乡规民约的约束。当时政府忧虑的，显然是地方权威利用乡规民约的合法化过程扩大其权力的企图：

　　民国35年11月

　　崇德县社会科司法处

　　令各乡镇公所及乡镇民代表会议：

　　“本县各乡镇民代表大会决议案大都仅将会议记录呈报即算了事，殊有未合本府对于上项会议的记录。此后经付存查不再逐一指复，所有乡镇民代表会决议各案均应分别专文呈侯核示，在未核准以前，凡与习性法令有抵触者，不得决议，其决议并概不生效，乡镇长亦不得擅自执行”[47].

　　这些事实都从不同的方面印证了，乡规民约早有与政府法令相异的传统。但这种相异，与其说是它们的治理原则不同，不如说是它们的治理范围-即所支持的权威中心不同。事实上，乡规民约有与正式法令相合之处，有相互参照甚至吸收对方精要之处，但也有未能谋合之处。这些未能谋合的部分，通常各有一个发生作用的领域，并且谁都不愿意对方进入自己的控制区。但它们都需要对方来加强自己的弱处，比如乡规民约需要官方的支持以显示权威性，而官方难以或懒以到达的地方，又需要乡规民约助其规范秩序。在政府的立场看，乡规民约应重在约束自己的共同体而非垄断权力，特别不应与上级法令有冲突之处，不应将上级的权力排除在监控核准之外。为了做到这一点，政府多有对形成文字的约定之报上备案的审查制度。这些制度沿袭至今日，令乡规民约日益发展出对付官方审查的本领，它越来越象一个乡村“治安”法则，真正的社会规范涵义在文字上逐渐减少，其表述内容、甚至目的也不断受到国家目标的影响。这份县级干部的工作报告，一定程度上代表了他们对乡规民约的认识：

　　“（应当）逐村制定具有合法性、民主性、制约性的《村民自治章程》和《村规民约》，发挥好对村民履行应尽义务的约束作用；对那些软磨硬抗，拒不服从的农户，坚持分类别抓典型，走通过司法程序解决问题的途径”。[48]

　　但是国家并没有因此寻求建立专用的执法和监察渠道，以代替基层政权的“立法”、“执法”和“司法”地位。它未能有效改变地方治理的传统规则，这突出地表现在-没有改变地方权威在某一个区域中的优先裁定权力。为了基层治理的需要，裁定所依据的一般规则通常任由基层政权自己制定，这类制定的文本-“乡规民约”，或“自治章程”等，在依法治乡、依法治村的潮流中，明显受到政府的鼓励，与此相对应，多年来改变极少的是基层政权的仲裁地位。这样，即使在进入当代以后，“国家政权建设”中的重要制度整合机构-地方法院，虽然在形式上属于一个统一的、以最高法院为中心的层级体系，但是在实际上，它从未真正进入乡村日常秩序的治理，也没有脱离地方权威体系的控制。因而它不仅不可能具有在西方经验中的作用-通过其推行国家法律规范，瓦解地方管制权，废除或取代分割多样的治理规则，在基层建立对新的政治单位-国家机构的归属，而且，它本身还成为强化地方权威控制的工具，它往往向地方权威负责，而不是向统一的法律原则负责。所有这些建制，都日益巩固着地方传统的治理秩序。

　　本文早先提到的两个近期发生的案例（村委会单方面终止承包土地、果园合同），都证明了基层权威规范地方秩序的份量，以及国家《合同法》规范基层秩序效力的微弱。法院、农林局、及公证处的文件不被理会，原因是这两个违反《合同法》的行动并不违背传统的村治常规。在上述两个案例中，村干部对采访记者说，群众意见大，自己不得不出来主持公道，让本村居民分享利益。这个“公道”反映了习惯法的公认规则，它被多数的村民所认同，因而在村委会看来，提前收回土地和果园没有违背社群惯例。显然，这个“公道”原则与国家《合同法》体现的“公道”原则是不同的，前者是共同体财产收益应为内部人占有，而后者，是指维护合法签约人（无论是集体还是个体）的权益。由于实际材料的不足，目前我们很难一一了解习惯法（传统乡规民约）所支持的“公道”规则的全貌，我们已经知道的是，《民商事习惯报告录》中对北方地区确有这样的记载：

　　“民间典当田地房产，有定明期限、亦有不定明期限者，惟各地习惯，赎田常为春前秋后，盖农家种地在播种前必有种种准备，若赎地时期漫无限制，则狡黠者往往延至播种使行抽赎，于典主之损失殊非浅鲜。这种关于典地回赎期限的习惯不但见于全国大部地区，而且往往移用于租佃关系，成为起佃、撤佃应为遵守的习惯”[49].

　　这里的记录显示，租佃土地通常以一年期为习惯起始，而且似乎事前并无具体明确的退租时限规定，否则为何明知地要被赎回，还要作播种准备？或者，即便有这种约定，也须以春前秋后为改限。若按照分成租的民间惯例（主二佃八、主三佃七、主一佃二、主四佃六等），以及土地所有者有绝对的决定力量之传统，[50]出典人可以要求加典，也可以找贴作绝，典主不得留难；[51]更有“临时讨价还价”的例外常规，用于纠正以前过低的租价。所以，根据新的收成随时调整租金分成-等等的习惯法规论说，上例两村委会及村民的集体行为似无大的不妥，因为，从习惯法的立场看来，村委会应代表本村村民（而非外来租地者）的利益。违约的村委会再三声称，收回土地为的是租给本村村民，财产是集体的，他们有权分享，为什么现在只能看着别人受益？可见双方没有共享的规则，都用自己的规则保护自己人而不是“别人”，于是冲突持续至今。在这里，乡规民约对人不对事，在不同共同体（自己人与外人）之间缺少共享（公认）原则-等等特点，清楚地显示了它处理秩序的范围只限于特殊主义的社会结构。而且，在遇到纠缠不清的问题时，它并不求助它者之裁决，而是希望它者支持自己-也就是说，它承认它者权威的前提是：它站在我这一边。在这个意义上，相对于乡规民约，任何其它的法律规范都有竞争管辖权的涵义，国家法律当然不受欢迎，也得不到经常的介入邀请。

　　那么，“送官法办”在什么情况下出现呢？一般而言，习惯法不允许“直诉官府”，而遵循“先由村落处理”的原则，同时，村落组织的优先调解执法权亦被国家所承认，他们要求“禁止径行诉到官府”（高其才，1995：页78-79）。现代的

上一页  [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  下一页