会中，天理、国法、人情并举的民间法适用体系告诉我们在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用，我们不能仅强调法的统一性、规则主义，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。所以，当国家通过“送法下乡”、“送法上门”这样的举措，力图使民间社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了“国家”和“现代化”的标签就会自然而然生效。进一步说，国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果，这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会中实质还还没有切中要害，没有实质的生活意义。

　　中国目前仍然是一个有着10亿农民的典型的农业国家，“三农问题”非常突出，落实依法治国方略和推进依法治国进程必须审视和考察这一不容回避的乡土社会背景，不能漠视撓缤辽缁釘这一深刻的社会本质，不能低估和回避在乡土社会建构现代法治秩序的复杂性和艰难性。这说明法律人不能只关心做一个“理想主义者”和精英分子，而且还应该是一个“现实主义者”和保守分子，得承认自己的理性是有限的，不能以所谓“城市”的“现代”的标准试图通过立法的方式来改造乡村，完全挤压和取代民间法。

　　（五）民间法的缺陷与整合

　　国家法与民间法这两个系统中，哪一个更优，国家法是否能够加以引导和改变民间法，还是只能谨慎地跟随民间法的变化，这在西方社会及我国法学界都是一个很有争议的问题。

　　德国历史法学派的著名代表人物萨维尼认为：习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人类习性的表达，所以法律的转变只能是民族性的，只能是缓慢的，民俗习惯构成了法律变革的基础。英国学者萨姆纳在其《社会习俗》一书中也提出，在各个文化时期、文化阶段，人类皆受到许多习俗的支配。它们不是意识的产物，而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物，如同动物的本能，它们是从经验中发展起来的。为此，“立法必须在原有道德中寻找立足点，必须与道德相一致。”他认为，法律、道德、宗教、哲学都是习俗的产物，它们不能独立存在，而是深深植根于社会发展过程中，但又无力改变这个过程。当法律达到准备从习俗、道德中分离出来的程度时，法律也就削弱了它自己的社会基础和权威，背离习俗、道德的法律就好似一堆废纸。如果任何人企图制定和执行与习俗、道德相反的法律，这种法律肯定行不通的。在此基础上他得出了一个著名的论断即：“法律不能改变习俗”、“法不能改变习惯”、“法必须与惯相适应”*而英国的社会改革家边沁则认为，在工业化、都市化的时代，社会结构的变化，通过法律的改革，可以改变习惯法，以构筑新型的社会，适应新的社会发展。美国当代著名的法人类学家鲍哈那也认为：法律在习惯面前并不是完全被动的，法律是习惯的“再制度化”，法律不是仅仅重复着的习惯，从习惯到法律是一种质的升华，他认为，习惯在维持前文明社会的社会秩序中是有效的，但它只属于社会发展的前法律阶段，随着社会条件的变化，会产生可能破坏整个社会制度的冲突，而且，习惯经常依赖于某些靠不住的、不确切的机制，比如依靠劝阻、羞辱和嘲笑执行，依靠冲突当事人的偏见解释。当条件发生变化时，如人口增加或迁移，习惯就会慢慢发生改变。当依靠习惯日益无能为力时，法的发展成为必要。法使习惯规范再制度化，它使习惯规范更准确，一句话，法可以改变习惯，法律是习惯的再制度化。*

　　伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。” [26依此观点，我认为，在乡土社会中，国家法与民间法的矛盾不是一个简单“吞并”、“改造”和“挤压”、“平均”的过程，换句话说，解决国家法与民间法的矛盾，不能把国家法简单地向乡土农村进行无限制地扩展与单向控制，更不能把国家法简单地“抛离乡土社会”，无情地消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治资源与农村法治资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么，我们如何进行整合呢？

　　我大体认为，在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有“恶法”与“善法”之分，而民间法中也有“优秀”的民间法和“糟糕”的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现有多种互动的可能性，当“优秀”的民间法与“善”的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种正式的制度安排；而当“善”的国家法与“糟糕”的民间法结合，或者当“优秀”的民间法与“恶”的国家法相遇时，此时冲突就不可避免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，此时，当事人必然会从自己的利益出发，选择适合自己有利的法律。而当“恶”的国家法与“糟糕”的民间法走到一起时，法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。

　　进一步说，国家法与民间法的冲突的结果，有可能：

　　（1）导致民间法-特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐，这是法治进步的过程；

　　案例说明：上尧乡秀厢村1组村民梁来娇和3个子女，因为秀厢村1组私定摯骞鏀拒绝分配给她们一家国家征地补偿的青苗费5800元，而将秀厢村1组告上法庭。原告梁来娇一家是秀厢1组合法村民，有户口簿、身份证、粮食证、土地承包证为证。今年3月因建设环城公路，依法征用秀厢村的生产用地，原告一家一块菜地也在被征用之列。但在政府将征地补偿的青苗费拨到被告秀厢村1组后，被告以村规民约为根据，借口梁来娇是随母亲迁入秀厢村的，属于带入门的女儿，是外姓人，不符合分配条件，原告在法庭上认为，她们在法律上身份和秀厢村1组的其他村民完全一样，而且其承包的菜地也被依法征用，理应依法和其他村民一样，获得政府的青苗补偿费。而被告辩称，村民小组按传统习惯和村规民约办事，梁家不符合村里的福利分配条件，法院也无权干涉村里的内部分配问题，最后，法院还是支持了原告的请求。

　　（2）导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态；

　　（3）民间法仍我行我素，且越来越猛，国家法却权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避，这表现在民间法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间法来规避国家法。比如，在农村发生强奸案，村民多喜欢“私了”，而不愿报案。此时村民并不是不知法律，而是对国家法的了解使他们更愿意多考虑些“实惠”。确实，多元法律的存在使得具有一定“经济理性”的人们有了多种选择的可行性，此时他们自然会选择对自己更为有利的规则。加上人们考虑到运用国家法时的“不划算”和所谓的“不合本地实际”，以及考虑到缺乏对国家法有明确的预期所可能带来的风险。因此，人们往往更倾向于运用本民族的习惯做法或民间法来解决。甚至司法机关在解决这类复杂的纠纷时，在实践中也往往会从考虑“社会效果”“政府意见”“民众舆论”“社会稳定”等因素出发，作出一些对

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