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度上的人为安排与规制。也许只有这样，才能赋予人们更多的选择适合自己所需要的法的自由，同时也只有这样，国家法与民间法的矛盾，才能自然而然地会在人们的选择中得以化解，该留下的留下，该淘汰的淘汰。
当然，国家法与民间法毕竟不在一个层次上，它们之间并不是可以平起平坐的。对国家法与民间法的调控领域和范围必须要有一个基本的限定，要不然泛法律主义的背后可能造成和加剧社会的混乱。针对法律所调整的社会关系的性质不同，我提出如下国家法与民间法的限定范围：
1、属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就属此类，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场。归于国家法调控的范畴，如杀人、严重违法和犯罪等这类社会关系，民间法就无权干预与分享，更不能用民间法去规避、私了国家法。
在农村，受经济文化和地理环境的制约，有些民间法明显出现违背和抵触国家法的情况，比如规避、抵触国家利益和社会公共利益的行为-不进行计划生育、破坏环境、不履行税收义务等，比如忽视公民个人的法定权利-对有“劣迹”和“恶行”的村民进行非法拘禁甚至打死，对“老好人”的偶然过失杀人或假想自卫等采取“不报官”、“说情”、“包庇”等。这些情况表明，在一些农村，社会权利已经越位进入了国家公法规定的公共权力的管辖范围，表明民间法在某种程度上已越位代替或取消了国家法的功能，这些倾向和事实多少不利于农村民主法治的健康发展，不利于农村的法治化进程，是情理战胜了法理，情感代替了法律，对这类案例，国家法必须不折不扣地站稳立场，不允许民间法“串位”。
2、属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关，没有纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它建立在“互惠”的人情基础上，可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理等民间法来解决。当然，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的、第二等好的，它不强求干预和追寻主动出击，而是实行不告不理，把握住最后一道防线。
3、属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。按照黄宗智先生的观点，由国家法与民间法互动适用的领域被称为“第三领域”，它是处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。因而“第三领域”，不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，它是指由国家法与民间法通过互动，共同参与而形成的一种“制度空间”。具体说来，主要表现为下列二种情况：（1）对这类纠纷，&127；国家法与民间法都具有适用的可能和条件，如何适用，当事人拥有选择权；（2）对这类纠纷，应由国家法（通常是基本原则）与民间法（通常是当事人的意愿）互动适用，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员主持的人民调解。可见，在“第三领域”空间，国家法与民间法两者具有适用的可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位下，到底选择适用何种救济机制，由当事人从本身利益出发作出决定。特别是在民事关系中，权利人才是自己私利的真正、唯一的享有者和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，提供机制，而不是代替其行使权利，如列宁所说“我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意”[18].
回避农村默默存在的民间法是不明智的，被国家法遮敝的民间法必须引起关注。但是，我们还得进一步的思考和追问，农村的民间法是否就完美无缺？是否就完全体现了农民的意志和利益？国家法与民间法如何实现互动与整合呢？
（四）国家法与民间法的冲突与对峙
我们知道，国家法具有普遍性和权威性的特征，因为“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为”[19].国家法的普遍性、统一性和强制性是基本的常识。法的国家属性要求它必须保持国家权力与法制的统一，法制统一的基本原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律，才具有在中华人民共和国领域内实施的权力和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触。一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。具体说来：（1）立法统一，国家在立法上应当由统一的机关掌握立法权，以保证法律的统一性和权威性，不允许法出多门，互相矛盾，使国家权力旁落。（2）执法统一，执法人员在执法活动中要以国家法律为准则，严格依法办事，用法律来规范自己的行为，禁止恣意执法，或将法律束之高阁。除了法律允许变通有特殊规定者外，任何地方的执法部门不得因地区的特殊性或地方的利益，在执法活动中奉行地方保护主义，另搞一套，破坏国家法律的统一遵守与执行。
但在一个复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序又是客观存在的基本事实，法律不是万能的，仅有国家法似乎还不够，“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。[20]吉尔兹甚至说：“我本人宁愿在懛啥嘣獟的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……”[21].如此说来，国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法的冲突的可能。
个案分析：处于国家法与民间法夹击中的“山杠爷”：
“山杠爷”是地地道道的农民，他没有受过什么教育，但是刚正、果决、阅历丰富，治村有方，在农村很有威信。但不幸的是，他是个“法盲”。他治理山村的办法，虽然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成为“被告”，被押上警车带走。他之所以成为被告，罪状有二，其一是非法监禁村民，有一村民好吃懒做，是个酒鬼，他不尽义务，不听劝告，把家里值钱的东西都喝掉，其妻找到“山杠爷”，“山杠爷”不仅对酒鬼痛加训斥，而且适用村里的土法令村里的民兵关他一夜。其二，有一媳妇虐待婆婆，被婆婆告到“山杠爷”处，“山杠爷”也适用村规罚她为村里人放电影一场，后该媳妇不予改好，反而更加变本加厉的虐待婆婆。“山杠爷”无奈，又让民兵将她绑了游街，最后导致这媳妇上吊自杀。显然山杠爷这些做法都是违法行为，因此等待“山杠爷”的命运是要受到惩罚。不过，“山杠爷”并不认为自己做错了什么，更为重要的是大多数村也有同感。
国家法与民间法发生冲突的例子很多。比如，在一些落后的乡土社会中在结婚和离婚方面，有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，妇女无继承权，离婚也较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方面，有些民间法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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