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，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行、处理的司法机制和程序方面，有些民间法的处罚方式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。
这种矛盾，通过对农村作一些调查我们就了解到，比如在农村就有很多诸如“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由已”、“出嫁之女，继承无份”、“偷鸡摸狗，吊打屁股”、“外来女婿，不得分红”等违反国家法的规定。
个案分析：1999年冬，在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案，新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案，状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁，是安徽凤阳莲塘人，经舅母做媒而与石塘村的李某相识，后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿地，与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后，因拒绝和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利，吉某果断地向有关公安机关报了案，并向当地妇联组织寻求帮助，几经挫折，最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证，其婚姻关系不受法律保护为由，依据我国《刑法》判定李某的强奸罪成立，判处其有期徒型三年。在吉某控告李某的同时，李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼，后经法院审理判决解除双方的同居关系，并责令吉某返还部分彩礼。此事在当地引起了很大的反响，公安、法院、妇联、当事人双方及其父母以及村民们对此议论纷纷。很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为难以理解，并对法院的判决感到困惑。妇联、公安对此案的性质认定也一波三折，存在很大的意见分歧。因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的，按惯例办完喜事吉某就是李家的人了，强奸之说实属荒唐。*那么，我们该如何来看待这些与国家法相矛盾的民间法呢？
针对这种现象，梁治平先生提出这样的认识：一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新的知识，也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。因此，我们重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。乡民们……之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有根植于社会生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。[22]苏力先生也有同样的感叹：由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的；国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威，得需注意自然空间与人文空间的作用；一个权力要离开自己的权力基地或中心地区，以外来力量进入一个相对陌生的社区，本身就有风险，现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会。在“熟人社会”，法学家所主张的法律的严肃性势必减弱，熟人之间一般无需法律，或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也是困难的。[23]
两位先生的观点，遭到了学术界一些人的误解与严格国家“法治主义”的挑战。仔细思量两位先生的本意，其实不是要恢复传统的民间法，更不是主张国家法应当从乡村社会中彻底退出。根本的用意，用他们的话说“只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系”[24]“重视治国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[25].应当说这种重视与提醒对于提升中国法学的学术质量，实现从“书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，推进中国法治能真正落实与实现是非常重要的。
如何解决国家法与民间法的矛盾，目前可听到学术界的两种观点：一种观点认为，两者之间的矛盾主要是由民间法的“落后”造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用国家法取而代之，不如此，就无法实现依法治国；另一种观点则认为，不管国家法还是民间法，它们都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中。应该说，上述两种观点都很有启发性，但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题，就变得很不合时宜。
在我国广大农村，当地村民普遍认为喝喜酒这种民间仪式和明媒正娶这种民间风俗就是约定俗成的结婚形成要件，至于领不领结婚证并不重要，而婚姻法则将领取结婚证视为婚姻成立的法定形式要件。正是代表村民这种摰胤叫灾稊的民间法与代表官方主流法律意识的国家法发生了冲突和对峙，使当地多数村民对李某的遭遇和法院的判决感到困惑，从表面上看，李某赢了民事官司却输了刑事官司，吉某输了民事官司却赢了刑事官司。李某虽被判以撉考閿罪名，但他却赢得了乡亲们的理解和原谅，将李某绳之以法吉某却遭受乡亲们的普遍谴责，可以说，李某输了官司却赢得了摾斫鈹，吉某打赢了官司却输了撁鶖，此案折射出国家法与民间法的冲突。它多少反映了在社会转型背景下法律进入乡土社会时国家法的尴尬与民间法的活力。
在某种意义上讲，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的。作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置。我们必须承认，在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。
进一步说，在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育人民，采用全民普法式的集体规训，对所谓落后、保守的民间法进行自上而下式的征服和改造，在所谓摻磺猩缁峁叵低惩衬扇敕ㄖ喂斓罃的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以撘婪ㄖ巍翑为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的民间法资源的价值和它对人们思想的根深蒂固的控制作用。他们往往基于这样的书本逻辑认识，一个国家只要制定了完美的法律制度，社会秩序就能自然形成和稳定，而有法可依，有了稳定的社会秩序，经济就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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