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法律史的视界:方法、旨趣与范式(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:34:02   点击数:[]    

作均由斯坦福大学出版社出版。黄氏的另一部书Code, Custom and Legal Practice in China :The Qing and the Republic Compared也可望在不久的将来面世。

  [112] 接受过历史和法律双重训练的宋格文曾向我回忆说,他当年对中国法律史发生兴趣,是因为读到Jonathan D. Spence 所写的The Death of Woman Wang (1978) 一书。中译本,见史景迁:《妇人王氏之死》,李孝愷译,麦田出版,2001.最近翻译出版的孔飞力的《叫魂》(陈兼、刘旭译,上海三联书店,1999)和施坚雅主编的《中华帝国晚期的城市》(叶光庭等译,中华书局,2000)同样值得中国法律史学者注意。他如罗威廉对汉口的研究和魏斐德对上海的研究,虽然并不以法律史为主题,却都对法律史研究深具价值。

  [113] 比如近年来在中国法律史领域颇为活跃的香港中文大学的苏基朗(Billy K. L. So)教授,他的著作包括《唐宋法制史研究》(香港中文大学,1996)和Prosperity, Region, and Institutions in Maritime China: the South Fukien Pattern, 946-1368, (The Harvard Univerdity Asia Center, 2000)。不过,苏基朗教授的研究并不包括香港的中国法律传统。

  [114] 2002年2月至5月,我应香港大学法学院之请以Sino-British学人身份赴香港大学访问研究,以下所述即是基于这次访问所得。谨此感谢香港大学法学院院长陈弘毅教授为这次访问所做的安排。可以顺便说明的是,本节并非对香港之传统中国法问题本身的研究,相关研究将留待日后完成。

  [115] 根据清廷被迫于英国订立的不平等条约,香港岛和九龙半岛于1842年和1860年被先后割让与英国,新界则于1898年被租借给英国。

  [116] 当然,完全秉承英国法传统的法庭对所适用的中国传统法律与习惯的立场和态度并非一成而不变。大体上说,20世纪前半,除非法例有相反之明确规定,法院以中国法律与习惯为优先适用于华人社会的一般法律。20世纪后半,尤其是《史德邻报告》(详见下文)之后,法院则以英国法为优先适用之法,而把证明其不可适用的责任转移于主张应适用中国法律与习惯的一方。详见Lewis, “A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 32. April 1983, pp. 347-379.

  [117] 私法方面,可以《新界土地(豁免) 条例》(1994)为例。根据1910年的《新界条例》,位于新界的土地均受中国传统法律与习惯约束。1993年,香港房屋委员会公布消息,指第1期至第4期建于新界土地之居屋,因无豁免手续,仍受《新界条例》约束。因为事涉约34万个物业单位的现有业权和继承权,该消息公布之后,引起各方强烈关注,最终导致《新界土地(豁免)条例》的通过。而在该项新法提出、审议和通过的过程中,各种社会利益和力量之间的较量十分激烈。详细的情况可以参见1994年1月至7月之间《明报》、《华侨日报》和《文汇报》等多家报刊的报道。公法方面的事例涉及新界地方原居民村庄的村民选举纠纷。相关诉讼不久前由香港原讼法庭、上诉法庭和终审法庭先后审理和判决。详见Tse Kwan v Sang and Pat Heung Rural Committee & Another [1999] 3 HKLRD 267; Chan Wah & Another v Hang Rural Committee & Others [2000] 1 HKLRD 411; Secretary for Justice & Others v Chan Wah & Others [2000] 3 HKLRD 641.

  [118] James William Norton-Kyshe, The History of the Laws and Courts of Hong Kong, Two volumes,Vetch and Lee Limited, 1971.

  [119] 详见Chinese Law and Custom in Hong Kong, The Gonvernment Printer, Hong Kong, 1953.这里可以顺便指出两点:(1)该报告讨论的内容主要限于婚姻、继承、收养等家事法领域,即与当时所谓中国法律与习惯实际存在的领域大体相同。土地除外,因为土地问题仅限于新界,从一开始就作另案处理;(2)在1953年出版的报告里,报告正文仅占全文4分之1篇幅,附录则包含相关法例、案例、报告、司法解释、评论、专家意见、供调查用之问题以及新加坡、中华民国和中华人民共和国的有关判例和立法等,内容十分丰富。

  [120] 参见史维礼(Peter Wesley-Smith),The Sources of Hong Kong Law, pp. 205-224. (Hong Kong University Press, 1994)。

  [121] 例见Stephen Selby, “Everything You Wanted to Know About Chinese Customary Law (But Were Afraid to Ask)”, HKLJ (1991), pp. 45-77.

  [122] 其中,法学和兼有历史学和人类学背景的法学研究贡献最著。较活跃的作者,除上面引用过的史维礼和Lewis之外,还有E. S. Haydon, James Hayes,D. M. Emrys Evans, Leonard Pegg,等。自然,这里提到的仅限于香港本地学者。

  [123] 即使是在香港之外,这项工作也才刚刚开始。大陆学者的尝试,见苏亦工:《中法西用》,社会科学文献出版社,2002.

  [124] 这种说法显然不适用于香港,在香港事例里,法律史知识可以直接转变为重要的实践知识,成为决定相关人利益和命运的东西。

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