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法律史的视界:方法、旨趣与范式(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:34:02   点击数:[]    

变化的因素肯定是多方面的,其中影响到发展方向的至少有三个方面:那就是新材料的出现,新理论的传布,和社会科学与史学之间的融合。

  一位资深的美国中国法律史学者在其不久前的一篇论文中提到,影响90年代美国的中国法律史研究的新史料主要来自于三个方面,即新出土的秦汉简帛,善本《名公书判清明集》的点校出版,以及清代地方档案的发现与开放。[106]这种情形正好加强了上面提到的70年代以来形成的学术资源分配格局。不过,新材料的出现即便能够影响学术发展的方向,也未必是唯一的决定因素。因为,对特定材料及其意义的发掘本身有时正是理论和研究者态度或者兴趣改变的结果。

  一方面,传统的研究工作一直在继续。《唐律疏义》和《大清律例》的翻译出版无疑是90年代中国法律史和中国史研究领域里的重要事件。[107]许多传统的问题和题目也继续受到关注和研究。但是另一方面,这一时期的研究中明显增加了以前讨论较少甚或不曾讨论过的题目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落开始被研究者的火炬照明;旧的历史因为新理论和新方法的运用而改换面貌。性别研究是这方面一个明显的例子。固然,性别与两性关系,妇女与婚姻、财产,家庭暴力,甚至同性恋等问题,过去都曾被人们讨论过,但它们不曾引起研究者如此大的兴趣,而且,也是更重要的,使它们成为关注焦点的理论资源并不相同。个别的事例可以举Michael Dutton1992年出版的著作Policing and Punishment in China.正如这本书的书名所表明的,作者把法国哲学家福柯分析微观权力机制的方法运用于中国,从而使我们对中国传统的法律与社会产生了一种新的了解。

  研究兴趣和研究主题方面另一个值得注意的变化是中国法律史研究中社会史、经济史、文化史的内容大大增加。90年代初对古代契约问题的研究很快发展成对所谓“民法”的全面探讨。由于中国传统法律发展的特点,与此相关的讨论很容易延伸到社会史领域,而超出传统的法制史研究。这种趋势又因为同来自于经济史、社会史领域的学者对法律问题的关注相遇而大为增强。在这种趋势的后面,则是50年代以来社会科学尤其是经济学、社会学、人类学等学科对于传统史学的影响和渗透。在美国的中国法律史研究方面,最能够表明和代表这一变化的,是在加州大学洛杉矶校区(UCLA)历史系黄宗智教授领导下的一个研究群体和他们的研究

  黄宗智本人长期从事中国经济社会史的研究,曾利用《中国农村惯行调查》和地方档案等材料对20世纪上半叶华北地区的经济与社会进行过深入研究。[108]黄氏的法律史研究可以说是其社会经济史研究向法律领域的延伸,其主要目的是透过对法律材料的分析,去了解当时的经济、社会与文化状况,[109]自然,这种研究同时也增加了人们对于相关法律问题的了解。因为其特定学术背景,黄氏对地方官府档案极为重视,他对法律研究的介入,也带动了相关资料的整理和利用。[110]同样重要的是,黄氏利用他所掌握的学术资源,组织和出版了一套名为《中国的法律、社会与文化》丛书。这套丛书包括他本人研究清代和民国“民法”的著作,也包括其同事和学生的相关研究,其主题相当多样,从州县衙门的人事、活动和制度,到民间日常生活,从妇女与财产,到讼师、娼妓和同性恋问题。[111]这些研究有一个共同特点,那就是,作者们都力图利用官府档案中的诉讼材料和其他相关史料,重构当时的社会生活。在他们那里,法律史研究同经济史、社会史和文化史等方面的研究是紧密交织在一起的。

  UCLA中国法律史研究群的兴起似乎也预示着,美国的中国法律史研究的主要力量,在经历了早期从汉学到法学和史学的转移之后,又从法学转向史学。实际上,如果把眼界放宽,美国的中国历史研究对法律史的贡献应当被重新估量。[112]

  九

  在结束本文之前,应当用些许篇幅对香港的中国法律史研究稍作考察。

  按一般标准,香港的中国法律史研究根本不足以单列一节来讨论,因为除去个别例外情形,[113]几乎没有香港学者直接去研究本文在其他地方谈到的那些问题。吸引香港的“中国法律史学者”注意的问题,不但是地方性的,而且多具有现实意义。然而,这毋宁是表明,香港是中国法律史研究上一个极特殊的场所,值得特别留意。[114]

  香港自19世纪40年代被一步步割让、租借于英国,[115]政治上受英人管治,法律上则以英国法为通行的制度。然而,直到20世纪60年代末,所谓中国法律与习惯一直在相当范围内存在于香港华人社会之中,这部分法律虽然是非正式制度,但其存在与应用既有法律上的依据,也受到正式法相当程度的尊重和承认。[116]而在70年代之后,尽管旧有之“中国法律与习惯”大多为立法所取缔,其与新界土地有关之部分依然有效,这部分法律与传统社会组织和旧有习惯相配合,不但具有广泛的影响,而且构成活的法律与历史的一部分。[117]着眼于这一点,则可以说香港的中国法律史之所以是“中国的”,不只是因为香港曾经是并且现在依然是中国的一部分,更是因为学者们在中国和世界其他地方研究的中国传统法律,在香港并没有成为历史,而是现实的一部分。在这里,历史没有成为过去,而是延伸和融入于当下。

  香港法律史的开山之作应当是诺顿(Norton-Kyshe)两卷本的巨著The History of the Laws and Courts of Hong Kong.[118]此书逐年记录了香港自开埠至1898年之间有关法律政务的几乎所有重要史实,其中也有对中国传统法律与习惯的记述。不过,这毕竟是一部香港法律史,而非香港的中国传统法律与习惯史。事实上,在很长一段时间里,与英国法并存的中国法律与习惯并未被人系统地加以研究,而当人们开始这样做的时候,其方式也不是纯粹学术的。1948年10月,港督任命以史德邻(G. E. Strickland)爵士为首的7人委员会,调查1843年以来之中国法律与习惯在港适用情形,并要求该委员会提出建议,是否将此中国法律与习惯或修改/吸收,订为法例,或径行废止代以他法。该委员会于1950年12月8日提出一份题为《香港的中国法律与习惯》(又名《史德邻报告》)的调查报告,就香港的中国法律与习惯据以存在的法律基础、适用情形及主要内容等进行了仔细的讨论。[119]这可以说是港历史上关于“中国法律与习惯”的最为翔实、系统和权威的调查报告,只是,其兴趣并非学术的,而是指向司法政策和法律实践。

  从法律史的角度看,香港的“中国法律与习惯”最可注意的一点,就在于它既是当下的,也是历史的;既是实践的,也是理论的。学者和法官一直试图清楚界定源自清代而流行于当下的“中国法律与习惯”的确切内涵;[120]行政官员在其日常工作中也常常面对和处理类似问题;[121]法律史家、人类学家和前殖民地官员经常在涉及“中国法律与习惯”的案件中以专家证人身份出庭;法官在其法律推理中引用相关学者的研究亦非鲜见,而他们所援引的法例和先例,往往有数十年甚至超过一百年的历史;同样,标准教科书和法律史著述中充斥了过去和现在的司法案例。部分因为这个缘故,香港的法律史研究-一个在英语传统之中和基本上通过英语来表达的传统-主要关注本地经验,只是在了解和说明本地经验所必须时,其他法律如清末中国南部的法律和习惯或者英国其他殖民地的经验才进入研究者的视野。

  至少自《香港的中国法律与习惯》问世以来,这种以香港本地法律问题为主要对象的中国法律史研究一直不曾停止。法律家、历史家和人类学家都对这一主题有所贡献,[122]尽管迄今为止,还没有人写出一部综合性的香港的中国法律与习惯史。[123]更可注意的是,这种具有强烈现实感的法律史研究似乎是处于某种孤立状态,并未成为一般

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