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   法律理性与人类正义      ★★★ 【字体: 】  
法律理性与人类正义
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:31:31   点击数:[]    

察识不够,更无切身体会,遂常以“英美法系”或“英美法学”诸语将彼二者大而化之,殊不知,一家两兄弟,各有模样。《在法理学与普通法论集》中,戈德哈特曾就彼时英、美两国的法律教育作过一个饶有趣味的比较。他说:英国的法学教师基本上乃是一个“疏议家”(expositor),“重在分析法官对于特定案件进行判决的理据,说明(普通法的)有关原理原则究在何种程度运用其间。他极少引用另一司法辖权下的案例,除非其所揭示的观点乃属英国法上尚未定论者。英国的(法律)教师强调法官已然说了什么,美国的教授们则解释法官应当说什么。”[17] 的确,彼时北美一个突出的现象乃是大牌法哲学家行列中固然不乏诸如庞德这样的学院中人,但却多执业律师和法官,象霍姆斯、布兰德斯和卡多佐等辈。较诸英伦同行,这些整日都得与法律实务和立法打交道的“司法实践工作者”,更加倾向于对立法和判决进行“社会的”和“政策性的”省察,具有强烈的现实感和对于利害攸关的社会利益的权衡与判断能力,并不讳言判决制作过程对于社会、政治因素的考量。因而,所谓的“法官立法”,亦较对岸为盛,不若英伦同行之标榜判决导源于严格的法律推理,“字字皆有出处”。[18]这样,一个悖论性质的现象就是,在通常所谓的“立法型”法制的英伦,法哲学家们并不崇信立法,毋宁奠基于判例之上的普通法在法律阶梯中占有更高的位阶;而在所谓的“司法型”的美国,制定法的作用却又远为昭彰。

  这一转向在霍姆斯发表《普通法》的十九世纪八十年代已启其端,而由社会法学和现实法学总其成,其余绪并闪烁于今日所谓“法的经济分析”这一脉取向中。社会法学接续历史法学注重在特定社会—历史语境中考察法律现象这一脉学术香火,视法律为一种可经由人类努力而日臻完善的造福人世生活的工具,探究如何根据社会正义的理想和原理,经由法律,达致一个惬意的人间秩序和理想的人世生活。因此,在社会法学的视野里,严格法条本位、泥固不化的(inflexible rule-oriented)法应被彻底抛弃,法律准则及其原理(legal maxims)实乃通向公正社会这一最终结果的路标,目的的合理决定了手段的选择,工具理性全面臣服于价值理性。而这一切之所以发生,实陈述了一个事实,即世道变了,人心随之迁转,法意焉能不变。而世道人心法意原均不过围绕着实际生活的难题与需要打转。彼时美国世道人心的重要变化,一言以蔽之,乃是通常所谓由“自由资本主义”向“垄断资本主义”过渡。“上达天空,下及地心”的绝对所有权理念和绝对契约自由观念,随着对于盛行于经济发展初期的社会达尔文主义的反省而渐有收敛,国家对于经济与社会的调控功能呈现强势。社会、经济关系的日渐复杂与法律领域的不断拓展和高度专门化,要求法律从业者更多地注重“行动中的法律”及其背后的“事实”,法律作为协调社会各种利益的工具的实际功效与机理,特别是法律规则一旦经由司法和行政活动变成“行动中的法”,将会在现实社会生活中产生何种具体效果,而不只是对black-letter-law进行演绎的、抽象的推理。个中牵连,即霍姆斯大法官此前即已言明的“法律的生命是经验而非逻辑”这一著名判断。

  “被人们所感受到的时代的需要,流行的道德和政治理论、对于公共政策的直觉的体悟(无论是公开言明的还是无意识的),甚或法官及其同胞所抱持的偏见,凡此在确定人们究应依循何种规则时,均较演绎推理来得重要。法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史,故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理。”[19]

  正是顺此脉络,庞德导出了经由法律实现社会控制,协调个人利益、公众利益和社会利益,实现其间微妙平衡的“社会”法学。而为了实现这一目的,如其所述,法律从业者与法学教授必须虑及法律的历史、社会和经济等因素,在法律之外研究法律。[20]也正是基于这一导向与分梳,我们大率可以解释,为什么分析法学昌盛于英,而社会法学却与现实法学一唱一和,流行于美。案例分析法盛行于美国法学院,而在英、澳却只是敲边鼓的配角;[21]英国的法官多数时候对于先例亦步亦趋,而美国的同行则“从未将先例认作是一种不可抗拒的命令,”[22]虽然他们不会也不可能轻易推翻先例。

  约在二十年代末期,即斯通在牛津的后两年,社会法学思潮渐入英伦,估计斯通对其已有阅闻。而一俟来到哈佛,他便深深为其所吸引,立即成为这一法学思潮的皈依者。[23]终其一生治学,与其说他在“综合”什么,毋宁乃是以分析法学为器而在社会法学里起居问道,其结果,入乎其内却又出乎其外,自成一格。[24]对于任何一种新的法学思潮的理解以及传播与接受,都需假以时日,当时的悉尼法律界,理解和接受这一思潮的火候似乎还没到。

  其次,一个公开场合说不出口,但却心知肚明的原因,便是斯通乃犹太人。如前所述,三、四十年代的澳洲主流社会乃纯粹盎格鲁—撒克逊传统的一统天下,与彼时中国全盘西化蔚为声势相比,白裔澳洲人一如其祖地的欧洲大陆人民,对于异质文化,主要是“东方”文化,持相当的轻蔑态度和戒备心理。虽说希伯莱文化是以基督教为核心的西方文明的源头,而犹太人还算是“白人”呢,可反犹情绪亦且如在欧洲各地一般,若梦魇挥之不去,深深潜伏于这些盎格鲁—撒克逊子民的心底。而其后战争爆发、欧洲犹太难民的持续涌入,这心底的暗流便触景生情,蓄势待发了。实际上,二次大战后不久即实行的“白澳”政策,与此情绪非为无涉,实为这股暗流几经流窜后的择向而泄。之所以用“择向”二字,是因为虽然此项种族主义政策的出台确有反犹情绪以为酵母,但公开矛头却非指向二战后普受同情的犹太人,而是非我族类的“亚洲人”。两害相权,他们深知孰轻孰重。因此,当此三、四十年代之交,虽然犹太难民和移民数量不算太多,但其到来却被既有的秩序中人视为一种潜在的威胁,甚至被视为“共产主义的先遣部队”。[25]正是在这种情势下,不少法律界人士,特别是法官与律师行业中的世家子们,坐地自大,仗势欺人,浑水摸鱼,公开表达他们全然不能接受一个犹太人担任悉尼大学法学院的教授。斯通一九三六年被法兰克夫特一脚踢回英国后亦曾四处求职,“犹太人”问题已然浮现;两年后出长奥克兰大学法学院,干扰势力再度以此质责大学当局。此次申请悉尼教职,更是狭路相逢。评议会成员阿伦。斯图特(Alan Stout)事后回忆,他当时就觉得蹊跷,尽管斯通学术背景过硬,但几乎每一与闻聘任过程的“法律人士”均向他表示斯通并非一位合适人选,想来想去,恐怕不是因为斯通身材矮小,其貌不扬,而更在于“犹太人”这一老毛病吧![26]一九八五年出版的悉尼大学圣保罗住宿学院督学(warden)甘乃瑟爵士(Sir Canon Arthur Garnsey)的传记,记载了一则谈话,披露了其中玄机。当时,新州律师公会的一位重要“法律人士”,获有KC(王室法律顾问)头衔的某某,在十一月八日的一次花园餐会上对传主说:“阁下若与那厮(指斯通)有一面之缘,就不会投赞成票了!” ──吾友,西方上流社会许多合意的达成,恐怕常常是在这种场合,而非议会大厦吧!那么,为什么“不会投赞成票”呢?传主雅致,称底下的话公然反犹、不堪入耳(sanguinary and anti-Semitic)。[27]究竟这“不堪入耳”的话是什么?查甘乃瑟爵士当日的日记,原话是:“因为他(斯通)是一个讨厌的……(以下被删节)犹太佬!”[28]其实,虽然有关人士对于种族因素讳莫如深,但当时亦并非无人挑明。除仗义直言的悉大学生们外,一九四一年十月三十日,当时的悉大教师工会主席詹姆斯。普利茅梭(James Plimsoll)即曾指出,大学

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