但无论何种批判,看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。 与此同时,反批判也在进行。有学者告诉我们,在德国当代民法理论中,支持物权行为理论的观点已经明显占据上风,其原因在于:(1)现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度,表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用,但善意取得所无法解决的许多疑难问题,却可以根据物权行为的无因性而得以解决;(2)如果没有物权行为理论,在保护物权秩序上,法律将不得不将债权法的原理运用于明显不属债权法上的法律行为(如抵押权、地上权的设立行为),导致物权制度和债权制度的同时遭损;(3)所有权保留和担保让与等现代化担保方式根据物权行为理论可以更容易、更适宜地建立;(4)抽象的不动产物权担保(即土地债务)比附随性担保对债权人具有更大的优越性,更适合实务需要和欧洲的未来计划;(5)物权行为理论具有区分物权原因与债权原因的作用,更适合复杂的生活需要。破坏物权行为理论,也会损害原因行为的效力范围。[59]
也有学者告诉我们,鉴于物权行为无因性理论的弊端,也鉴于对物权行为理论批判的功效,后来的德国司法实务通过对《德国民法典》确定的基本原则以及法律行为的一般规定的解释和适用,限制物权行为无因性的的运用(如在债权行为无效时,根据诚实信用、公序良俗等原则确认物权行为也无效;在债权行为因欺诈、胁迫等而可撤销时,认定物权行为也具有同样瑕疵而得撤销;认定暴利行为之效力及于物权行为,等等),从而形成所谓“无权行为无因性之相对化”趋势;[60]但另有学者告诉我们,在德国,对前属情况之普遍看法实际上并不能说明物权行为理论所确立的原则因此而被打破,因为物权合意是法律行为的一种类型,既然如此,《德国民法典》关于法律行为的规定被适用于物权行为是正常的。[61]
总的说来,物权行为理论是一种高智商游戏的产物,只有最具智慧或者自认为最具智慧的人才敢于参与论争。所以,有关的争论显然会无穷尽地继续下去。
参考文献:
[①] 有学者指出:“当不动产领域建立起市场经济体制后,我国的法律开比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则,1995年1月1日生效的《中华人民共和国成行地产管理法》第60条、第61条规定,国有土地使用权的出让及其和房屋所有权的转让、抵押等,均应当办理登记。1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第41条、第64条第2款、第76条关于不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有的规定,正是物权行为理论的表现。”(孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年7月版,第76页)
[②] 有学者指出:最高人民法院1990年在一关于房屋买卖纠纷案件的批复中认为,双方在“签订房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方反悔是可以的”,此司法解释确定关于房屋的法律行为依过户登记生效,而非依双方当事人意思表示一致生效的原则,可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。(孙宪忠:《德国当代物权法》,第77页)
[③] 孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期。
[④] 德国物权行为理论的目的是区分物权行为与债权行为(物权行为的独立性),并使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响(物权行为的无因性),对于债权行为的效力是否受物权行为的影响,是完全不予考虑的。
[⑤] 陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年4月版,第113页。
[⑥] 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年4月版,第44-46页;陈华彬:《物权法原理》,第114-116页。
[⑦] “物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”(史尚宽:《物权法论》,台湾荣太印书馆1979年版,第17页)“物权行为,之发生物权法上的效果的法律行为。有为单独行为者,如所有权、地上权之抛弃是;有为契约者,如抵押权之设定是,其契约则称为物权契约。”(胡长青:《中国民法总则》,台湾版,第212页)“物权行为……系以直接发生物权之变动为目的,故亦称物权行为。”(郑玉波:《民法物权》,台湾版,第35页)“物权行为或称为物权的法律行为,指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为。所谓物权的设定,指设定他物权的情形,如设定地上权或抵押权等;物权的移转,指占有权、所有权或既存他物权之转移。”(石天文次郎:《物权法论》,有斐阁1937年版,第46页)“物权行为是亦物权的变动为直接目的的行为,在不残留履行问题上,它区别于债权行为。”(松坂左一:《民法提要》(第3版),有斐阁1974年版,第23页)
[⑧] “物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书画或交付相结合之法律行为。”(谢在全:《民法物权论》中国政法大学出版社1996年版,(上册),第68页)“物权行为,指由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为,始能发生物权的取得、丧失及变更的效力,始能不残留所谓履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立,交付或登记不过其生效要件。”(姚瑞光:《民法物权》,台湾海宇文化事业有限公司1995年版,第14页)“物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示(物权的意思表示)与形式(登记或交付)相结合而构成。”(三和一博、平井一雄:《物权法要论》,青林书院1989年版,第27页)
[⑨] “物权行为应作如下定义:物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为与物权契约),登记或交付则为其生效要件。”(王泽鉴:《民法学说与判例研究》(五),台湾1991年10月版,第47页)
[⑩] 关于物权行为的概念界定,见后文。
[11] “按照萨维尼的设想,一般人所谓的买卖过程可以分解为:一、债的买卖合同即债权行为,它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担买卖价款的义务,在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;二、双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付,完成所有权的移转的行为;最后,买受人向出卖人支付价款。萨维尼对买卖过程的第二点,即所有权移转的行为有独特认识。他认为,所有权的移转是一个不同于订立买卖合同的‘处分行为’(Verfügungsgesch?ft),即我国已经熟识的‘物权行为’。萨维尼对此行为单独命名的本意,是将其于债权行为区分开来。因此,物权行为,简单地说就是物的合意,即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。”(引自孙宪忠:《德国当代物权法》,第60页)
[12] 采用要式买卖时,当事人必须亲自到场,另有五个争任何一个司秤参加。五个证人以一人为首,称为“首席证人”,负责召集其他证人和司秤。买卖时,由司秤持秤,买受人一手持标的物或其象征物,一手持铜块说:“按照罗马法律,此物为我所有,我以此铜块与秤买得之。”言毕即以铜块击秤,将铜块交与出卖人,买卖即告完成。帝政后期,此种“铜块和秤式”不再采用,任何物品的所有权得依一般的交付而移转。(参见周楠:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第315页)
[13] 拟诉弃权又称法庭让与,即通过模拟诉讼的进行取得所有权:买卖双方假装对标的物的所有权发生争议,携带标的物或其象征物到长官处争松。长官发问时,作为原告的受让人以手触该物,称“依罗马法律,此物为我所有”,作为被告的出让人则表示同意或者默认,长官遂将标的物所有权判归原告,交易遂告完成。(参见周楠:《 上一页 [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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