在行为,但这些均不足以否认其本质是契约……。可是,在所有的事例中,该行为的契约本质大抵被人们遗忘,而未予注意,原因在于那些行为里伴随着债权契约,无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到的是它是债的买卖,这完全正确;可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约,而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同,又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少,故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里,包含着真正的契约,既存在着让与和受领的意思合致,然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗?”[29]
由此,物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后,许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究,提出了更为丰富、更为复杂和精致也更为玄妙的各种理论,但却不可能从根本上改变这一理论本身。
研究德国法的学者将萨维尼的思想总结为三个要点,并认为从这三个要点出发,德国物权法体系具有决定意义的一些基本原则得以发展和形成:[30]
1.交付是一个真正的契约:物权行为与原因行为(主要是债权行为)的“分离原则”亦即物权行为的“独立性”
在动产交易中,动产的交付经常是买受人交易目的(不仅取得所有权,而且取得对动产的占有)实现的标志。依照法国民法,标的物所有权从买卖契约成立时发生转移,交付不过是债务履行的一种方式,是债权关系所发生的结果,交付行为包含于债权关系之中,交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思,已被债权关系所记载和包容。因此,交付只是一个事实,不是一个法律行为。而依萨维尼的理论,交付行为或者根本不以债权的存在为条件,或者与债权关系截然分离,债权契约仅仅是交付的原因,而交付则是物权变动合意的记载和表达,表现了双方关于所有权让与与接受让与的意思表示的合致,因此,交付是一个真正的契约,而且完全独立于作为交付原因的债权契约。由此,物权行为与债权行为成为两相并列、分别存在的两种法律行为,物权行为及其独立性得以产生,物权行为与债权行为的分离得以完成。
2.交付之合意为独立的意思表示:物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”
交付是一个真正的契约,一个完整的法律行为,作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为(债权行为)的关系如何?依照萨维尼的理论,物权行为与债权行为并非毫无关系,后者为前者的原因(原因行为)。但是,交付的意思表示与原因行为中的意思表示具有不同内容和性质:后者是要承担债权法上(或其它法律上的)义务(即设定债权债务关系),前者则是要实现物权的得失变更(即使物权发生变动)。而本质性的问题是:物权行为的效力与债权行为(或者其他原因行为)的效力没有牵连,即债权行为的无效或者撤销不能必然导致物权行为的无效或者撤销。这一结论的逻辑推理过程据说是这样的:因物权行为的意思表示独立于债权行为的意思表示,所以,物权变动结果的发生是直接根据物权变动的合意而非债权合意;而正因物权变动的效果是基于物权变动的合意以及物权行为的效力,所以,除非物权行为的效力出现问题,否则,仅仅由于债权行为的无效或者撤销,物权变动的效果不应受任何影响。对此,萨维尼断然声称:“基于错误的买卖契约不得撤销,一个源于错误的交付也是完全有效的;错误对物的交易不产生影响,这是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。”[31]在此,物权行为的效力不能被债权行为的效力所覆盖,以一种抽象的方式,交付的意思表示从债权的意思表示中逃离出来自成一体,物权行为也就从债权关系的效力中逃离出来自成一体,遂构成所谓“抽象原则”(Abstraktionsprizip)。而一旦债权行为的效力不能约束交付及其效果,不能约束物权行为,则物权行为就成为一种“无因行为”,此即物权行为的无因性。
如果说,物权行为的独立性尚仅可视为对交易过程的一种形式上的切割,仅具有观察上的意义的话,那么,物权行为的无因性便是一种对交易过程之实质上的切割,其对于法律适用具有根本性的影响:无论依法国的意思主义或者瑞士的债权形式主义,当事人之间的债权关系均是所有权转移之发生的直接原因,债权关系的效力或者直接决定所有权转移是否发生(依意思主义,所有权因债权成立而转移,如债权关系无效或者撤销,所有权无从发生转移),或者直接决定交付或者登记的效力亦即所有权转移的效力(依债权形式主义,所有权因交付或者登记发生转移,但交付或者登记系债权关系的履行行为,如债权关系无效或者撤销,交付或者登记自应自始无效,即自始不发生所有权转移的效果)。但依物权行为无因性理论,债权契约无效或撤销,不影响物权契约之效力,依物权行为而发生的所有权转移,仍属有效。 3.交付必须具备外在的形式:物权变动的形式主义原则
物权行为理论的阐释者指出,“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示,根据物权具有公示性的特点,那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。这就是萨维尼所说的‘因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为’的含义”,[32]换言之,“物的合意乃是对物的交付本身所存在的意思表示的抽象,所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意”。[33]依此说法,交付的合意(物权变动之合意)本身即“寓于”物的实际占有转移的行为,或者必须通过物的实际占有的转移才能加以表现,故物的实际占有的转移,是交付合意之表现形式。无物的实际占有转移的外在形式,即无交付,交付的合意亦无从表现。
上述阐释表明,交付不仅是一个真正的契约,而且是物权发生变动的根据;而交付必然具有外部形式,而这种外部形式正是动产物权的公示方法。由此,在德国法上,物权的公示便当然具有决定物权变动之成立的效力(非经交付或者登记,物权变动不得成立),从而成就了德国法上有关物权变动的“公示成立要件主义”。
而在采物权变动之意思主义的法国法,物权依当事人的债权意思即可发生变动,此种变动仅为“观念性”的,无任何外部表现,因此,对不知情的第三人自然无对抗效力。而交付或者登记,则使此种观念上的物权变动取得可为外部感知的外在形式,故作为物权变动公示方法的交付或者登记,便仅具有使已经发生的物权变动具有对抗之效力,由此而成就了法国民法关于物权变动之“公示对抗要件主义”。
不过这里应当指出的问题是,物权变动的债权形式主义并不承认物权行为的独立性或者无因性,但其物权变动仍采用形式主义(交付或者登记为物权变动的成立要件),即公示成立要件主义。由此可见,承认或者不承认物权行为理论,与物权变动采用意思主义或者形式主义并无必然联系。就物权变动之公示对于物权变动的决定性作用,物权形式主义和债权形式主义所不同的地方,仅仅是解释上的区别而无实际效果上的区别。所以,可以说物权行为理论必然导致物权变动之公示成立要件主义,但不可以说采用公示成立要件主义,就必须承认物权行为;相应地,可以说物权变动之意思主义必然导致物权变动之公示对抗要件主义,但不可以说采用公示对抗要件主义,就必须采用物权变动之意思主义。[34]
(四)物权行为的概念界定
弄清经典意义上的物权行为的基本内涵之后,现在我们不妨界定一下物权行为自身的概念。
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