权合意及交付、登记而发生

　　就交易或者其他原因发生的物权变动问题，《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动，该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动，该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”

　　上述规定表明，德国民法认为，物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生，甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起，物权的变动，必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里，物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的，买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定（为债权契约），而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后，为变动物权而单独进行的意思表示（为物权契约）。就此，物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为，仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立，仅凭当事人的债权人身份，所有权不能发生任何变动。换言之，物权变动独立于债权意思，而物权的合意本身也不能引起物权的变动，在物权合意的基础上，还必须具备交付或者登记的“外部形式”，“无形式即无物权变动”，由此构成了所谓物权变动的形式主义，与法国民法指物权变动的意思主义，南辕北辙。 德国民法上物权变动的形式主义的确立，以引起物权变动的行为（物权行为）之于设立债权债务关系的契约（债权行为）的相互独立为条件，亦即物权行为的存在及其独立性，是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。

　　德国民法之物权变动的形式主义，为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”依台湾学者的解释，前述第758条规定中所谓“法律行为”，指的就是物权行为；第761条规定中所谓“让与合意”，指的就是物权合意。[20]而台湾地区近期有关判例和立法说明，也明确了对物权行为理论的肯认。[21]

　　4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义，物权变动依债权合意及交付、登记而发生 物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于，其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动，而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于，虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式（故为物权变动的形式主义之一种）但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因，并不承认在债权合意之外，尚存在一个独立的物权合意（物权契约）。亦即依照此种模式，物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生，故不承认物权行为的存在。 《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移，该法典第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移，该法典第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意（是否存在物权契约），民法学说做出了不同阐释，争议很大。有的认为，瑞士民法虽采形式主义，但物权变动上并不需要特别的物权契约，物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生；[22]有的认为，在不动产物权变动上，除债权契约作为原因行为之外，尚存在一个“登记承诺”，登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质，只是不具有因性质；[23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为，且具有有因性质。[24]如果根据上述第一种解释，则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。

　　另有学者指出，债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。[25]

　　以上分析表明，德国民法对于物权行为的承认，对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。 （三）物权行为理论的产生和阐释

　　研究德国法的学者认为，将一个交易过程切割为两个阶段的做法，始于中世纪德国普通法法学。[26]学者格鲁克（Gluck）通过对罗马法以及古代至19世纪初有关物权取得权原与取得样式的理论进行的研究，提出对决定所有权转移的两个条件的学说，认为：“所有权之取得有两个要素，一是使物权取得成为可能的权原，而是使物权取得现实化的取得样式，所有权的取得以这两个条件为必要。例如，我于书店购买了一册书，已为交付，于是我便成了书的所有人。我的权原是我与书店缔结的买卖契约。此项买卖使我成为所有人有了可能性。我的取得样式为交付（tradition），它使可能性向现实性转化，从而使我从可能的所有人成为现实的所有人。根据取得权原与取得样式的理论，仅有交付这一取得样式尚不能使受让人取得所有权，交付本身决不是所有权取得的法原因。”[27]这一理论将所有权转移的原因或者根据（即权原，如买卖合同关系）与所有权转移的形式（即取得样式，如标的物的交付）分解为两个有区别的决定所有权转移的不同条件或者事实，其虽然并没有将“交付”认定为一个独立的行为，但显然已经为物权行为理论的形成打下了基础。 通说认为，物权行为理论为德国学者萨维尼所提出。

　　19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。非常有趣的是，他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。[28]物权行为之独立存在（独立性）之事实，似乎就这样被“发现”了。

　　此后，萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中对物权契约理论进行了更为系统的阐述。下面这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解：

　　“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外

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