，而在客观上是不得已的事”。钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133.

　　[12]参看，L. M. Friedman， A History of American Law， Touchstone， 1973， pp.278-282， 282.此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统的形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163，152以下。

　　[13]L. M. Friedman， 同注12，页526-527.

　　[14]这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的和学生就业问题。

　　[15]这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施不作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出，不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。

　　[16]托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310.

　　[17]因此，在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争，请看，Christopher Wolfe， Judicial Activism， Brooks/Cole Publishing Company.， 1991.

　　[18]托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310.

　　[19]参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。

　　[20]David Kairys，“Legal Reasoning”， The Politics of Law： A Progressive Critique， Randam House， 1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。

　　[21]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。

　　[22]同前注4.

　　[23]这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。

　　[24]例如，1995年轰动美国以致世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。

　　[25]苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年第6期。

　　[26]事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现了“知识产权法庭”。而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。

　　[27]例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年第1期。

　　[28]正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532－544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33-34.

　　[29]托克维尔，同前注16，页110-111.

　　[30]《论语·泰伯》。

　　[31]1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律服务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，〖这种设置的〗弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。

　　 [32]也许有人会反驳说，那时侯，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯戈尔说得好，大意是，生命只有向后看才能懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒”状态，现实中的人总是自认为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以认识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对人们思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。

　　[33]《论语·泰伯》。

　　[34]今日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中，即宪法以分别的章规定立法、行政、司法的权力。但这至多是后代学者的阐释。因为当初第一任美国联邦最高法院首席大法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官。这种情况一直延续到第四任首席大法官马歇尔的到来，才出现了司法审查，发生了根本的改变。

　　北京大学法学院·朱苏力

　　不在其位，不谋其政——《论语·泰伯》

　　一、问题

　　从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。 研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什

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