，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不某其政”，[33]要有所为，就必须有所不为。法律是对社会的总体的调节的，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。

　　其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们说希望建立的那种具有更高权威，更有独立性的社会主义的法制。 第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力司法机构。[34]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。

　　最后，上面的分析也为法学界一些同志泼了些凉水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”――布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点？ 1993年7月19日初稿，1994年7月27日修改于北大

　　参考文献：

　　[1]例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。

　　[2]例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，384-385页。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。

　　[3]参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477－478.

　　[4]因此，韦伯在他的关于法律的定义中把的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。Max Weber， On Law in Economy and Society，ed.， by Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.5.

　　[5]这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的法官，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育。参见，T‘ung-Tsu Chu， Local Government in China Under the Ch’ing， Harvard University Press， 1962， 特别是第7章。西方古希腊的传说中也反映了这一点。其中最常为西方学者引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职的法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常一正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年，页90，92.又可参见，E. A. 霍贝尔，《初民的法律，法律的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。

　　[6]据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的全县的从税收、财政、狱政、司法、衙门管理和其他事务，此外，州县长官往往有私人的司法顾问（师爷）和雇佣一些非正式的公职人员。参见， T‘ung-Tsu Chu，前注5，页57－59.这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中是更节省成本，因而是有效率的。

　　[7]一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156），在我看来，他们的功绩在于正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求并正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。

　　[8]在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发-白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。

　　[9]美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院的大法官的101人中受任时大都在50至55岁之间；见Henry J. Abraham， Judicial Process， 4th ed.， Oxford University Press， 1980， pp. 64-65及其注中所引文献。

　　[10]但传统是重要的。我们现在习惯于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。之所以能成为传统，并非由于人们的盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。参见， Hans-Georg Gadamer， Truth and Method， 2nd and rev. ed.， by Joel Weinsheimer and Donald G. Marshall， Crossroad， 1989，p.270.在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49-50.

　　[11]这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。参见，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事

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