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法治中国的可能性
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:27:02   点击数:[]    

性才会显著增大。特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下,如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来,那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和 [79].而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提,划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间,而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域,不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机,而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程,那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问∶在多元化的背景下,如果离开了程序正义,还可以到哪里去寻求公认的正义?!这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反,正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原,正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居,才特别需要程序来作为建构法治秩序的础石或者锚地。仅就这一点而言,程序论既有现代性,也有后现代性;既适用于作为单纯系的法治秩序,也适用于作为复杂系的法治秩序;既是动态的,也是一种有效的安定化装置。

  在社会的多元构成比较明显的背景下,中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代,形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为,这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组,在这么做了之后,议论和审议的合理性就会大大增强,法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及,在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里,可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性 [80].这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件,另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualising administration of justice),中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段,减少事务性中间环节,以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉,也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率,还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然,在此基础上,像福柯借助“一览性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现,甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用,现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改∶把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商,把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开论证,把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和外部监督为基础的公共论坛,把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈,把对司法机关采取的“权限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式,如此等等。在这样的变革当中,虽然立法者很重要,但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止,需要通过解释者的记叙、阐述、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上,可以说与培养合理的解释者有关的一切制度化作业,特别是包括审判方式的合理化、全国法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改革的历史影响将是非常深远的。总而言之,现代的民主法治在中国不仅是必要的,而且还是现实可行的。鉴于传统秩序原理的特征,法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态中,通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的过程中,有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释现代法治的时代!

  (2001年9月,在清华大学法学院口头报告,文稿发表于《战略与管理》第48期)

  注释:

  [1] 《易传·系辞上》。

  [2] 《韩非子·八经篇》。《尚书·吕刑》中甚至还有“制百姓于刑之中”的表述。

  [3] 《管子·明法》。这里对法的理解,基本上不出明代丘浚的视野∶“法者,罚之体;罚者,法之用。其实一而已矣”(语出《大学衍义补》卷一百)。

  [4] 《荀子·君道》。虽然其本意在贤人德政,但这种法原论很容易导致所谓“生法者君,守法者臣”式的恶性法律实证主义。

  [5] 《孔子家语·刑政·执辔》。

  [6] 《汉书·董仲舒传》。

  [7] 方孝儒《逊志斋集·深虑论》。

  [8] 黄宗羲《明夷待访录·原法》。

  [9] 粱启超“论中国成文法编制之沿革得失”《饮冰室合集·文集》第6册(中华书局,1936年)6页。

  [10] 详见 J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. by H. L. A. Hart, Weidenfeld and Nicolson, 1954) pp. 24, 32, 184ff., 253f., 346. 特别值得注意的是奥斯丁理论与德国的萨维尼(Friedrich K. von Savigny)、英国的梅因(Henry J. S. Main)等人的历史法学观点之间的相反相成的复杂关系。关于这一点,参阅田中成明等《法思想史》(有斐阁,1988年)105-115页。

  [11] 布莱克《法律的运作行为》(唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年)2页。另外,关于布莱克的法律概念的修正及其与中国历史经验之间的对应关系,参阅 Kam C. Wong “Black‘s Theory on the Behavior of Law Revisited I-IV”, International Journal of Law Vol.23 No.2 (1995) pp.213-215, Vol.26 No.1 (1998) pp.75-119, No.3 (1998) pp.365-392, Vol.28 No.4 (2000) pp.327-374.

  [12] 详见哈耶克《自由秩序原理》(邓正来译,三联书店,1997年)。参阅邓正来“哈耶克的社会理论”《中国社会科学季刊》1997年8月号、“社会秩序规则二元观――哈耶克法律理论的研究”《北大法律评论》第2卷第2辑(1999年)、石元康“海耶克论自由与法治”《二十一世纪》第56期(1999年)。但是值得注意,在反对现代的进步启蒙思想的保守主义社会理论的层面,哈耶克与奥斯丁的意识形态潜流其实是相通的。

  [13] 参阅李步云《走向法治》(湖南人民出版社,1998年)、郭道晖《法的时代呼唤》(中国法制出版社,1998年)、夏勇“法治是什么?――渊源、规诫与价值”、郑永流“德国‘法治国’思想和制度的起源与变迁”,均载《公法》第2卷(2000年)、蔡道通“现代性∶中国法治化的生成支点”《南京师大学报》2001年第2期。 [14] 关于这一点,不妨参阅拙稿“面向21世纪的法与社会”,原载《中国社会科学》1996年第3期,为笔者的论文集《法治秩序的建构》(中国政法大学出版社,1999年)所收。我对多元性现代法治观的提倡,还散见于拙稿“中国法文化的蜕变与内在矛盾”《比较法研究》1987年第4期、“法治与选择”《中外法学》1993年第4期等等。在此顺便答复一下希望我辨诬的那些热心的朋友们∶我想还是不卷入曾被纽曼(C. Newmann)形容为后现代式“话语膨胀(inflation of discourse)”那样的非生产性口舌之争为好。

  [15] 例如∶韦伯(Max Weber)提出法治秩序的担保机制包括物理性强制和心理性强

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