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　　一、 问题的提出

　　1980年代初，在我国改革开放刚刚起步时，著名美国华裔学者，美国夏威夷东西方中心主任李浩（Victor H. Li）教授写了一片有关中国法制发展预测的文章

　　《走向法制化的运动》，根据我国70年代末、80年代初法制建设的发展：制定了新宪法，刑法、刑事诉讼法、各种组织法，出现了立法高潮。停滞了多年的各种形式的法学教育得到恢复，法学研究和普法教育迅速发展，提出我国正在兴起一场走向法制化的运动。同时它又十分尖锐地指出，这一运动主要还停留在书本上，“书本上的法”多于“实际中的法”。如何把制定的法律付诸实施，是一个远比立法困难的多的任务。为此必须解决三个问题：

　　第一， 人员基础。由于60年代和70年代法学教育的空白，不可能提供从事法律工作所必需的专业人才，也为今后的法学研究和教材建设设置了严重的障碍。

　　美国现在有50万法律工作者，中国虽然不需要美国那么多，但中国人口是美国的4倍。据中国学者估计，中国至少需要100万受过大学法律教育的法律工作者。这是一个短期内不可能达到的令人生威的数字。

　　第二， 群众基础。中国古代法律文化有着厌恶法律的心理，根据儒家的传统，法治证明统治者的无能，证明统治者用道德、教化治理国家的失败。中国人与西方人在发展观上有巨大的区别，西方人认为，稳定性是事物的正常状态，西方法的优点在于它能够提供稳定性和可预测性，并使变化在可控制的范围内发生。

　　而中国人、毛泽东思想认为变化、非稳定性是事物的正常状态，对于经常变化的世界来讲，法具有较大的保守性。今天中国实现法治与厌恶法律的心理相矛盾。这不仅对群众，尤其是对中国领导人，都是至关重要的问题。

　　第三， 民法、经济法的变革。这是远比刑法困难的多的领域。而在这一领域缺少合格的人员和基础，在短期内会造成不可克服的障碍。特别是人们对经济法、民法的期望值过高，超过法律所能完成的任务。由于中国改革的过渡时期可能出现混乱，经济效益可能不会增加。

　　李浩认为，大多数西方学者对中国这次新的法制化运动的成功持乐观态度，但他却持谨慎的怀疑主义。中国50年代中期和60年代初期都曾发起过法制化运动，但最后以文化革命告终。国民党人20年代、30年代企图建立一个新的西方式的法律体系，也遇到相当大的困难。由于法律专业人员的缺乏，基础薄弱，厌恶法律的心理以及任务艰巨，中国新建立的法律体系不可能在短期内产生明显的、实质性的结果。他预测在几年之后，中国对法律作用的强调可能会衰退。他奉劝那些对中国文化根本不了解的西方法学家，不要用西方的法律观念看待中国的法制建设，不要使对中国法制发展的预测受到西方人对正规化法律的偏好的影响。他提出，如果中国的法律设计者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，减少资源需要，在根本上遵循一条半法律的“赤脚法律工作者”的路线，中国的法制化运动就可能成功。

　　李浩教授所提出的实际是我国法制发展应走什么道路、法制建设的正规化和非正规化的关系的问题。他为我们提供了一个评价近年来我国法制建设的某些方面的参照系。

　　二、什么是法制建设的正规化和非正规化？

　　正规化一词，往往使我们想起军队中的正规军，它不同于非正规军，游击队、民兵，有较精良的装备，较发达的指挥系统，较齐全的人员配备，因而有较强的战斗能力。在一般情况下，执行军事任务主要靠正规军。但也离不开非正规军，一方面因为正规军毕竟兵力有限，不可能所有的任务都由正规军完成；另一方面非正规军虽然在装备和作战能力上不如正规军，但它也有优点，灵活机动，由于直接来自人民，便于集散，人民有亲近感。

　　在法制建设上也有正规化和非正规化之分。它们的区别在国家正式颁布的法律与事实上加以确认和保护的习惯之间，在法院的判决和居民委员化的调解之间，在大学法律教育和业余法律培训、普及法律常识的差别之间就可以看出。

　　法制建设的正规化具有以下几个特点：第一，正式性，得到国家的正式承认；第二，规范性，有严格的法律规定，第三，程序性，实体权利的取得和行使必须经过法律规定的程序，如立法程序、司法程序，司法考试、国家学位考试等等；第四，专业性，有专门从事法律工作的人员，这些人受过专门的法律教育，他们是一个国家法制队伍的“正规军”。而法制建设的非正规化，则往往没有国家的正式承认，缺少权威性；缺乏严格的法律规定，即使有规定也比较含糊；实体规则与程序规则合而为一，流于自然；不需要专门从事法律工作的人员，也无须进行专门的法律训练。法制建设的正规化与非正规化相比，无疑具有规则明确、对执法者偏袒的有效限制、科学化程度高，办事效率高等优点。但由于它不易掌握，专门化，往往使人产生神秘感；一般人对法言法语生疏，不容易接近；程序繁杂，当事人有时觉得在被别人操纵；有时一个极简单的事实，也要经过法定程序的认定；再加上官僚主义作风，繁文缛节，一个案子很长时间不能解。由于上述种种原因，尽管正规化的法律制度有许多优点，但有时人们宁愿选择非正规化的形式解决问题。

　　非正规化形式的最大缺点是法制化程度低，有时无明确的法律规则作为处理问题的依据，“依情不依法”，往往以旧的道德、习俗作为依据，不是着眼于分清是非，而是“和稀泥”，但它毕竟是从群众中产生的、人们习以为常的解决争端的形式。

　　三、社会发展与解决争端的方式-日本、美国与中国的经验研究

　　法社会学家很早就注意到，随着社会经济的发展，人们之间会产生越来越多的争端，但争端并不都是通过正式的解决办法，特别是诉讼的方式解决的。人们就井选择正规化还是非正规化的形式解决争端，在不同的国家、不同的历史时期有不同的经验。下面我们看一下美国、日本和中国的经验。

　　日本学者小岛武司认为，以美国为代表的西方国家，鼓励人们之间的争端通过诉讼得到解决，随着诉讼的增加，加重了法官和律师的工作负担，引起法官和律师社会需求的上升，进而涉及到法学教育，扩大法学院的规模，增加法学教授和学生的数量。这实际上是一条以司法为中心的“大司法制度设计”。而日本则选择了一条抑制诉讼，鼓励调解，限制司法规模的“小司法制度设计”。随着争端的增加，诉讼数量的增加，日本并没有像美国那样扩大司法规模，增加法官和律师的数量，而是采取一种有意减弱司法作用的战略。1920和30年代日本先后在不同领域发展起调解制度，1940年代又进一步规定所有民事争端必须首先进行调解，只是在调解不成时，才进行审判，这使日本成为发达国家中诉讼率最少的国家。1

　　在美国，许多学者发现，虽然美国的诉讼数量很大，以至出现诉讼爆炸的问题，但仔细分析，大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约有90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决，而根本不通过开庭审判。在民事案件中，以合同案件为例，早在1960年代美国学者马考利（S. Macaulay）就指出，商人们典型的处理他们之间纠纷的方式是通过商业习惯，在发生合同纠纷的情况下，很少请律师；请律师的合同纠纷很少上法院解决；而上法院解决的合同纠纷通过开庭审判的方式解决的又占很少的比例。由此，马考利得出了一个著名的结论：商人们长期在一个商业圈内活动，对他们来讲保持他们之间长久的业务联系比一场官司的胜负重要的多！2另一位美国著名的法社会学家弗利德曼（L. Friedman）则从历史的角度分析了美国应对“诉讼爆炸”的方法。他指出，1850年左右美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力美国并没有采取单纯扩大

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