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法治中国的可能性
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:27:02   点击数:[]    

的机会。在已经设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序,岂不是成心要造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗?为了使有关法治的讨论不陷入相对主义的迷宫或者势不两立的僵局,真正具有可以跨越复数文化或者包含复数涵义的多元性,以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首先回到“吾日三省其身”(孟子)、 “认识你自己”( 苏格拉底)这样的哲学源头,即一切怀疑、反思的出发点,对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批判性的重新认识和解释。但是不同于所谓“语境论(Perspective Rationalism or Contextualism)”[28],我试图把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内在观点与外在观点加以区分,在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系,以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性,避免偏狭和冥顽不化。我认为,只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心,并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知(pluralistic ignorance)”和失语症或自闭症,找到互补互利的机遇,才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源,才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。

  总之,在一个不能对他者完全开放的语境里,我们没有机会真正理解当代中国所追求、所需要的现代法治,也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理、更何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。

  二 对中国秩序原理的反思之反思

  或许有人会认为,自从“五四运动”以来,中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思、批判乃至否定,因此关键的问题不是他者的缺位,而是自我的丧失。这种看法表面上有道理,但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转,是一个不断过激化的过程,总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式,在那种既针对传统又针对现代的双重意义上的革命以及不断革命的背后,其实是让民粹主义式的价值判断和通俗文化变成了新秩序的核心,让固有的保守基因以最先锋的方式反复发作 [29].由此可见,对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常必要的。

  然而,法学方面的反思之反思、批判之批判,似乎还没有来得及让一个现代法治的结构定形,强调主观性、否定客观性、对规范系统和职业群体进行解构的后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于学院里的某些教授与法院里非科班出身的大批审判员之间在与欧美的“新左派”以及批判法学比赛谁更激进方面达成了什么共谋,而是由于现代法治在中国的确难以推行、收效微弱,甚至还出现了各种乖戾现象。例如,要“审判独立”,结果却眼见得司法腐败乘机蔓延;要加强公民的权利意识,结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富,让人啼笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大,严格依法办事明摆着是费力不讨好的情况下,非理性的“无为无不为”的达观或者“率意随兴而为”的主观于是乎很容易发挥影响,就像拿破仑法典实施百年之后,理想和现实的差距日益明显,导致法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓“马尼奥现象(le phenomene Magnaud)”一样 [30].在1940年代,中华民国的法典不能渗透到农村,西北革命根据地的司法管辖范围内“马锡五审判方式”大受欢迎,或多或少也可以发现类似的道理。当然,除了这两个“马青天”在法律价值论层面逆反的个人行为方式外,也还可以存在其他更合理的选择,特别是在重新认识和反思现实条件的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。

  在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天,的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式功能上等价的替代性方案等问题。无论如何,首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释,否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。

  前面已经引用粱启超的见解,指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到,法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面,这就是被称为“礼法双行”、 “刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明 [31].虽然中国学者对这一特征不可谓不重视,但是,对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为,有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。

  关于“礼”的论述已经不胜枚举,但从法社会学的观点来考察,礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”,用昂格尔(Roberto M. Unger) 的话来说,是“相互作用的法”[32].在日常生活当中,通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基的表述),人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长,因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化,演变得非常复杂。与欧美社会不同 [33],在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分,而是其核心。为此,中国被认为是“关系本位”的 [34],是一种“关系主义”社会的典型 [35].另外,“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序,而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里,关系网络无所不在,个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义,改变自己与社会的边际,从而部分地塑造和修改社会的结构 [36].那么,与上述特殊状态相对应的国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨 [37].

  1 作为复杂系的法律秩序

  不妨这么来看中国传统的秩序原理,即通过汉代“以礼入法”的解释性转变,形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构,其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡,作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则,参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说,任何一项具体的法律决定都是以全体承认、并无异说为目标,都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中,根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现,引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形(fractals)”式的“复杂化(complexification)”∶类似复函数Z2+C 那样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公式,通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形 [38].我认为,中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系(a complex system)[39].

  迄今为止还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是,我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如,韦伯把中国法文化理解为一种官僚

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