的转让就是公正的。[87]这一反驳显然是乏力的，因为乙的行为是乘人之危，甲可主张其所作的表示是危难被乘的法律行为从而请求撤销，换言之，甲并非出于自愿，因此，这一例子并不能否认诺齐克理论的合理性。

　　总之，交换正义的核心要求就是自愿。只有一个人自己才是其自身利益的最佳判断者，正义的交换就是当事人双方都是自愿的交换。用哈贝马斯的话来说，“社会正义的期望与财产、契约、继承等法律规范平等保护个人自由潜在相关联。”[88]

　　六、本文结论

　　法律行为制度所秉持的正义观是一种交换正义观与程序正义观。[89]法律行为在伦理上的正义性原则上表现为交易主体在实施法律行为时自主与自愿。自治性基本上能够满足法律行为伦理性的要求。“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上。”[90]从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作出干预。自治基本上可以获致正义，这一结论不仅可适用于有偿法律行为，对无偿法律行为亦有其适用空间。谢哲胜先生认为，在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。[91] 其实，这种观点是值得商榷的，“没有人会以赠与契约不存在对待给付为由，就说赠与契约是违背正义的吧。这样的契约若是自由地被缔结，且限于自由地被缔结，即符合正义。此亦即‘某人于自发地接受法律效果的场合，不能说有何不正义发生’此一古来的思想是相一致的。”[92]因此，不论是在有偿法律行为还是在无偿法律行为中，只要法律行为是被自发地建立的，原则上就应肯认其正义性。总之，给付若保有一种形式的、主观的均衡，原则上即属充分，也就是说，当事人合意为对待给付者，原则上即应认其为妥当。由此看来，私人自治不仅构成了法律行为的价值基础，而且在绝大多数情况下也奠定了其伦理基础，为其提供了伦理上的正当性。

　　参考文献：

　　[①] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第249页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社，2003年，第426页；[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译办公司、澳门大学法学院1999年版，第211页等。

　　[②] 韦森：《文化与制序》，上海人民出版社，2003年，第3页。

　　[③] [日]盐野谷祐一：《价值理念的构造》，东洋经济新报社，1984年，第12页。转引自赖金良：“价值·评价·规范”，载《哲学研究》1994年第二期。

　　[④] 万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社，2002年，第365页。

　　[⑤] 郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社，2002年，第54页。

　　[⑥] 马汉宝：“自然法之现代意义”，载《西洋法律思想论集》，汉林出版社，1977年，第112页。

　　[⑦] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第189页。

　　[⑧] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，1999年，第29页。

　　[⑨] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学-告别演讲》，米健译，法律出版社，2000年，第21页。

　　[⑩] Nigolai Hartmann： Ethics， volume 1， London： George Allen Unwun Ltd， 1932， p29-32.

　　[11] 杨国荣：《伦理与存在-道德哲学研究》上海人民出版社，2002年，第77页。

　　[12] 赵汀阳：《论可能生活》，三联书店，1994年，第20页。

　　[13] [美]克莱默：《理念与公正》，周征环等译，东方出版社，1996年，第86页。

　　[14] 石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店，2000年，第116页。其实，严格说来，被化约成的对象是“公正”问题，而不仅仅是“分配公正”问题。

　　[15] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社，2003，第161页。

　　[16] 程立显：《伦理学与社会公正》，北京大学出版社，2001年，第54页。

　　[17] 《亚里士多德全集》第八卷，中国人民大学出版社，1992年，第96页。

　　[18] 王海明：《公正 平等 人道-社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000年，第9页。

　　[19] [英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997年，第67页。

　　[20] 何怀宏：《公平的正义》，山东人民出版社，2002年，第16页。

　　[21] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，第159页。

　　[22] [英]伯纳德·鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑均译，商务印书馆，1995年，第73-74页。

　　[23] John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press， 1971，p1. Habermas， Justification and Application， MIT Press， 1993，p150ff.

　　[24] 李非：《富与德》，天津人民出版社，2000年，第230页。

　　[25] [古希腊]亚里士多德：《尼各马克伦理学》，中国社会科学出版社，1990年，第95页。

　　[26] 沈晓阳：“论矫正的正义”，载《攀登》2000年第二期。

　　[27] 在后来的著作家那里，亚里士多德的第二个和第三个范畴常常合并在“交互正义”的名目下。参见[英]戴维？米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社，2001年，第297页；[德]卡尔？白舍客：《基督宗教伦理学（第二卷）》，静也等译，上海三联书店，2003年，第264-267页。

　　[28] 谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第八期。

　　[29] 韩忠谟：《刑法原理》，台湾，1981年版，第7页。

　　[30] 洪逊欣：《法理学》，台湾，1982年版，第275页。

　　[31] 李非：《富与德》，第162页。

　　[32] 谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第八期。

　　[33] 韩忠谟：《刑法原理》，台湾，1981年，第7页。

　　[34] 庄世同：“论Ernest Weinrib的私法形式主义”，载《黄宗乐接受六秩祝贺-基础法学篇》，学林文化事业有限公司2002年版，第411页。

　　[35] 洪逊欣：《法理学》，台湾，1982年，第277页。

　　[36] Ernest J·Weinrib， Legal formalism： on the immanent rationality of law， Yale law Journal， May， 1988.

　　[37] William K·Frankena， Some Beliefs about Justice， in： Joel Feinberg， Hyman Gross（ed.）， Philosophy of Law， Belmont， California，1975，p.251.

　　[38] [德]伯恩？魏德士：《法理学》，第164页。

　　[39] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社，2001年，第129页。

　　[40] 陈妙芬：“法律正义的意义”，载《当代基础法学理论》，学林文化事业有限公司，2002年，第120页。

　　[41] [法]拉法格：《思想起源论》，王子野译，三联书店，1963年，第95页。

　　[42] Aristotle， The Nicmachean Ethics， Penguin Books， Revised edition， 1976，1130b.

　　[43] 慈继伟：《正义的两面》，三联书店，2001年，第68页。

　　[44] [德]卡尔·白舍客：《基督宗教伦理学》（第二卷），第264-267页。

　　[45] [美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1991年，第156页。

　　[46] R·J·Kilcullen， Robert Nozick： against distributive justice， in http:// www.sinoliberal.com.

　　[47] 曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社，2001年，第70页。

　　[48] 曹刚：《法律的道德批判》，第82页。

　　[49] 这里所说的程序正义与结果正义，不同于诉讼法上所称的程序正义（通常是指符合程序法关于正义的规定，它以程序法规定为限）与实体正义（通常是指符合实体法关于正义的规定，它以实体法规定为限）。本文所言的程序正义（即一种过程正义）与结果正义均属于实体正义的范畴

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