是制定法的检验标准。如罗马法学家就认为法与善、正义是分不开的：“法是实现善与公正的艺术。”“法学是关于正义与非正义的科学。”“法来源于正义，正义如法之母；因此正义先于法诞生。”[21]伯纳德？鲍桑葵也指出，“法律本身就意味着有某种值得加以维护的东西，而且这种东西是得到公认的；违犯它们不仅不得人心，而且是违背公共利益和毁约的罪恶行为。法律必然涉及主持正义的企图、维护正当的行为并含蓄地指出错误的行为，从而要求据此去理解它和评价它。法律的理想的一个主要方面即在于承认正义。”[22]不过，只是现代社会的理论，才把公正视为社会最重要的德性，或者甚至更进一步把道德问题只规限在公正这个领域之内。[23]诚如日本学者田中正司所言，“在伦理学上，受无形之手引导实现神喻所要求的人间社会的惟一伦理就是正义”。[24]

　　（三）法律行为制度应具备伦理上的正义性

　　与法律体系中的其它制度一样，法律行为制度也应具备伦理上的正当性，亦即符合正义性的要求。我认为，探求法律行为制度正义性应从两个方面进行：首先，由于规则或制度正义可以根据不同的标准区分为不同的类型，因此，必须解决法律行为的正义性究竟表现为何种正义类型-是交换正义、分配正义还是归属正义？是程序正义还是结果正义？其次，在明晰了与法律行为有关的正义类型后，必须回答究竟应根据何种标准来判断这种正义的问题-是主观价值标准还是客观价值标准？

　　二、法律行为的正义性表现为交换正义

　　在现今社会，关于正义的一种极为普遍的分类方式是将正义区分为交换正义（commutative justice）、分配正义（distributive justice）与矫正正义（corrective justice）。这三种类型实际上滥觞于两千多年前的亚里士多德对个别正义所作的分类。在《尼各马可伦理学》和《政治学》中，亚里士多德将正义区分为普遍的正义与个别的正义（或称为特殊的正义），而在个别的正义中，他又区分了分配正义与矫正正义两种形态。虽然这一分类尚未明文揭示“交换正义”这一范畴，但“矫正的正义”这一概念中，实际上包含着现今的交换正义与矫正正义两个方面的内容。亚里士多德指出，“矫正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。……。”[25]在他那里，“矫正的正义”一方面指人与人之间经济上的交往和制定契约所遵循的原则，这一意义上的“矫正的正义”相当于我们今天所说的交换的正义；另一方面也包括民法上的损害的禁止和补偿的原则，这一意义上的“矫正的正义”就相当于我们今天所说的矫正的正义。[26]简言之，自愿的交往就是指交换正义，而非自愿的交往就是指矫正正义。[27]

　　交换正义，又称为交易正义、平衡正义、均衡正义、平均正义、数学正义、契约正义或对等正义，系基于严格平等之原理，即依照算术的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。“均衡正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待。”[28]“对等正义之基础为同等关系，旨在使个人间价值利益之交换维持均衡，以免互相侵夺而冀其平，”[29]受平均正义之适用的领域，主要为私法，若就权利而言，大致可举为各人之人格权、生存权以及对物、发明及他人劳务之权利，尤其是基于私人间之交换（互易）经济的交易契约关系，而发生之各种请求权。[30]与分配正义相比，交换正义具有消极性，斯密认为，“正义只是一种消极性的美德，他不过是防止我们加害它们而已。一个谨慎小心，没有向他人施加暴力、侵夺财产，或者诋毁邻人名誉的人，确乎没有什么积极的优点，……我们每每静坐、无所事事，就能满足正义的一切原则。”消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个“公平的旁观者”。[31]

　　言分配正义必先言分配，分配有广义与狭义之分。狭义的分配是国家为主体的一种活动；广义的分配则除此之外，还包括自发的经济活动所带来的后果，即交易的自主发展最后也会产生一定的分配状态。有学者将之称为自然分配正义。如果采纳广义的分配概念，则本文所涉及的交换正义、矫正正义等均属于分配正义的范畴，因为这种广义的分配概念实际上是表征“由某种行为所导致的财产的分布或持有状态”的涵义。为避免用语的混淆计，本文采纳狭义的分配概念。分配的正义，又称为几何正义，系基于比例平等之原理，即依照几何学的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。分配的正义所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。[32]分配正义之基础是权利服从关系，[33]是公法关系藉助外在目的以达到特定分配目标的政治性法律实践。“分配正义表现为公法关系的具体实践结果”。[34]立法、行政、司法及其他掌握治权之机关，于量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、为物质的精神的待遇，及决定应否或应在何种程度由国库资助时，皆应受分配正义之支配。其他如防止或除去偏颇的特权，实行社会政策、及整备各种社会设施等，无一非与分配正义，有密切关系。[35]

　　加拿大学者Weinrib指出，分配正义包含三项要素：被分配之利益或负担（benefit or burden）、享有分配之人以及分配之判准。它所关心的问题是：被分配者（众人）与分配标的（共同资源）之间的公共法律关系，应该适用何种分配标准，才能恰如其分地做出合乎“比例平等”（proportional equality）原则的公正分配。[36]而伦理学家弗兰克纳则指出，分配正义的内容有四个要素：（1）至少两人以上，（2）待分配的事物，（3）分配的基础或依据，（4）几何对称的比例。[37]实际上，在我看来，这两种观点都是值得商榷的，分配正义除了这些因素外，还包括分配者。“与关于市民之间关系的平衡正义不同，分配正义涉及至少三方的关系。第三方（特别是国家）分配物和财产。”[38]在拉德布鲁赫看来，交换正义属于私法正义，是指对待不同人之间的相对平等，至少需要相互关系平等的两个人；而分配正义属于公法正义，它至少需要三个人，其中一人高于其他二人之上，向他们授予利益和设定负担。[39]当然，这个第三人，即“它的（指分配正义-引者注）判断对象只限定是社会或国家：社会或国家应将支配范围内所有事物做公平的分配”。[40]因此，分配正义实际上可以被表述为“谁依据什么标准在谁之间分配什么东西”这一公式。

　　矫正正义的思想起源于远古时代同态复仇的观念，《旧约全书？出埃及记》中所记载的“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”，就包含着矫正正义思想的萌芽。这种“同等报复在人类头脑中撒下了正义思想的种子”。[41]矫正正义以交换正义和分配正义为前提，其功能主要在于维护和保障交换正义与分配正义。“矫正正义只有在分配正义被违反时才开始起作用”。[42]

　　这里必须要指出的是，仅就在私法领域的适用而言，上述这种关于正义的极为普遍的分类方式实际上是不周延的，详言之，由这一分类方式所获致的正义类型无法妥善的回答物权法的正义性问题。我国有学者主张作为物权法基础的正义是一种分配正义，如慈继伟主张，“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当的规范以限制财物占有欲。换言之，正义是分配正义。”[43]我认为，作为物权法基础的正义不能是分配正义而只能是一种“归属性正义”或者是如诺齐克所言的“获取的正义”（acquisitive justice）。因为虽然物权或财产权确实是与划分财

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