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　　一、两大法系刑法判例法渊地位之比较

　　（一）英美法系刑法判例的法渊地位。

　　英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。

　　在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版， 第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。）

　　如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。

　　勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何被其他先例限制、扩大和改进，然后，不断地认真思考相关的实际问题，逐渐地从这些规则当中抽出高层次的‘原则’和‘准则’，他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法；然后则针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最后作出判决。”（注：（ 德）k·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版， 第465页。）对于英国人来说，他们尤其注重经验主义和这种“从案件到案件”循序渐进的习惯。他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险和不自然的，而奉行“船到桥头自然真”的信条。（注：（德）k·茨威格特等：《比较法总论》， 贵州人民出版社，1992年版，第468页。 ）以至于美国著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一书中指出：“法律的生命是经验而不是逻辑。”

　　传统是在长期的刑事司法实践中形成的，这便决定了传统的变革也将是一个漫长的过程。在英国，刑事制定法的出现是为了消除社会和经济的弊端，同时也是为了弥补判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和确定性更利于体现刑法的人权保障机能，也由于当时世界范围内的刑法法典化运动的影响，（注：这段时间先后出现了1816年《法国刑法典》。1852年《奥地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德国刑法典》和1880年《日本刑法典》，进入20世纪以后，几乎所有的大陆法系国家都颁布了刑法典，而美国的有些州也相继颁布了刑法典。）英国刑事制定法的地位和作用才得到显著的提高，在刑事司法实践中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵触时，要依据制定法。但是很明显，刑事制定法地位和作用的变化是外界压力所使然，而非刑法判例发展的必然趋势，而且这种变化是在很短的时间内发生的。这样一来，必然导致法律适用与思维方式的矛盾运动；毕竟制定法的适用属于归纳推理，而英国普通法法官们已经习惯了演绎推理，所以法官们在司法实践中还会不自觉地倾向于从刑法判例中寻求依据，尽管受到了严格的限制。由此决定了这种要多地依赖传统的法律思维方式的彻底改变尚需时日。

　　另外，英美法系的刑事制定法和判例法有着密切的联系，除了个别新罪名直接通过刑事制定法予以规定外，大部分刑事制定法中的犯罪是对原判例法中犯罪的修改和补充。所以，刑事判定法的适用离不开刑法判例，刑法判例对于刑事制定法的解释和理解具有不可替代的作用。况且，在英国和美国的个别州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英国，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交议会，但始终没有被通过。）只表现为零零散散的单行刑法和从属性立法。这样就决定了刑事制定法的调控范围十分有限，大部分调控功能是由刑法判例来实现的。而且，在英国尽管制定法可以改变普通法，但是如果制定法没有明示或默示规定更改普通法，则该普通法就继续有效，从而使刑法判例继续保持其法渊地位。

　　（二）大陆法系刑法判例的法渊地位。

　　在大陆法系各国，对刑法判例的法渊地位问题一直持否定态度。之所以如此，一方面是因为在长期的司法实践中大陆法系法官已经形成了对制定法规则的依赖心理；另一方面，更为重要的是由大陆法系各国“三权分立”的政治制度所决定的。

　　大陆法系在历史上是以法典法为主要特征而区别于英美法系的。法典法的普遍性和确定性使法律获得了安全和效率，以及实现了对一般正义的追求。它以“法律自动适用理论”为基础，认为只要涵盖力达到极值的法典能为各种问题提供充足的答案，严格规则的体系便可排除任何自由裁量的必要，法官的作用将成为纯粹机械性的。基于此，拿破仑曾经说过：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系在一起的人，都能作出法律上的裁决。”（注：徐国栋：《法律局限性之处理模式分析》，载《中国法学》，1991年第五期，第60页。）在这种理论的影响下，大陆法系的法官在司法实践中便形成了归纳推理的思维定势。这种思维方式，不同于英美法系建构在经验主义基础上的演绎推理，而属于理性主义或旧实证主义的范畴。他们认为，裁决案件只是通过归类活动把特定的法律规则适用于争议案件。由此，面对一个刑事案件，大陆法系法官所要做的工作，一是认定事实；二是选择适用于该案的法律规范。即使后来大陆法系认识到成文立法的局限性，摈弃绝对的严格规则主义，而赋予法官自由裁量权，但并没有使大陆法系法官这种“从原则到个案”的思维定势发生质的变化。所以，尽管存在刑法判例，但是大陆法系的法官们习惯于并坚持从制定法中寻找依据，而否认刑法判例的法渊地位。当然，否认刑法判例的法例地位，并不意味否认刑法判例在刑事司法实践中的重要作用。

　　另外，大陆法系法典编纂的浪潮是在欧洲大陆资产阶级革命取得胜利的基础上进行的。资产阶级在取得国家政权以后，受国家实证主义思想的影响，普遍地建立了“三权分立”的政治制度，目的在于“用权力制约权力”，防止国家权力的异化，巩固新生政权。根据“三权分立”学说，立法权由立法机关行使，司法权由司法机关行使。由于强调“三权”之间的绝对分立，所以，“三权”之间的界限应当是非常明确的，其中更加侧重对司法机关

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