立法权的绝对禁止。由于立法机关同统治者的意志有着密切的联系，统治者通过立法维护自身的利益，巩固自己的统治，而法院“只不过是一个审判机关，不得对未经法律预先规定的行为科处刑罚。”（注：孟德斯鸠语。）“裁判官的性质，仅仅是依法律而发音之口”。（注：孟德斯鸠语。）所以，从理论上说，刑法判例不可能取得法渊地位。正如美国著名法学家梅里曼指出的那样：“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，那必然违反禁止法官立法的原则。”（注：（美）约翰·享利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第51页。）

　　当然，在当代社会里，随着刑法判例在大陆法系各国刑事司法实践中的作用不断增强，也有学者指出：“罪刑法定主义要求犯罪的定型化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾，”因而承认刑法判例的法渊地位。（注：（日）木林龟二：《刑法总论》，有斐阁，1984年版，第21页。）但是，毕竟如空谷足音，应者廖廖，并不能改变大陆法系刑法学界对刑法判例法渊地位的传统认识。

　　二、两大法系刑法判例拘束力之比较

　　（一）英美法系刑法判例的拘束力。

　　从前述刑法判例的历史来看，在英国，刑法判例的拘束力经历了从无到有的发展过程。当然，这里应当注意，并不是英国所有的刑法判例都有拘束力。就目前来看，有拘束力的刑法判例包括以下几类：

　　1.上议院的刑事判决对于其他法院来说，是有拘束力的判例，一般情况下上议院本身也受其刑法判例的拘束。上议院是否受其判例的约束，依其判例的种类而有所不同。就非刑法判例而言，现在上议院一般不受其判例的约束，因为“过于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且会不当地限制法律的适当发展。”（注：见（德）k ·茨威格特等：《普通法与大陆法中发现法律的方法和程序》，载《法学译丛》，1991年第2期。）就刑法判例而言， “为了刑法内容确定性的需要，上议院必须在确信自己有充足的理由时，才可以否定自己以前所作的某个刑事判决。上议院的正式主张说明，它不会轻易否定自己以前的判决，如果有许多定罪判决都根据该判决时就更是如此。”（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1997年版，第10页。）

　　2.上诉法院的判决对于下级法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“杨诉布里斯托尔飞机股份有限公司”一案中，上诉法院明确宣告了三项例外规则：“①法院有权并且有义务决定在它自己的两个相互冲突的判决中将依循哪一个判决；②如果根据法院的意见，认为它自己的一项判决同贵族院（上议院）的一项判决不一致，即使没有明文予以规定，该法院仍有义务拒绝依循它自己的判决；③如果法院认为自己以前的判决是出于粗心大意作成的，该法院就没有义务依循该判决。”（注：克里夫·施朱托夫：《判例应当具有拘束力吗？》，载《法学译丛》，1983年第3期。）

　　除此以外，无论是高等法院还是下级法院的法官所作的判决，甚至英国枢密院司法委员会的判决，都没有拘束力。另外，应当说明，就是在上述有拘束力的刑法判例中，并非该判例的每一部分都有拘束力。英美法系的判决一般而言，都包括①对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种；②法律原则的陈述，即判决理由；③综合①②所作的判决。就这几部分而言，只有判决理由才是判例的拘束力赖以存在的基础。而其他部分则被称为“判决附论”，它是判例中不具有任何拘束力的部分，尽管在司法实践中也产生一定的影响，但绝不是严格意义上的“法的形式”。（注：（日）高柳贤三著《英美法源理论》，西南政法学院译，1983年版，第52页。）

　　基于对法的稳定性的考虑当是维系英美法系刑法判例拘束力的关键。普通法的发展历史告诉我们，判例的价值就在于它的适应性，正如英国著名的法社会学家梅因指出的，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走到‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”（注：（英）梅因：《古代法》，商务印书馆出版社，1959年版，第15页。）为了调和法律同社会发展之间的矛盾，梅因提出了三个有价值的命题，“法律拟制”、“衡平”和“立法”，法律拟制，“是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。（注：〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆出版社， 1959年，第16页。）而判例正是以”法律拟制“为基础的， 它在调和法律同社会发展之间的矛盾，缩小”缺口“方面发挥着重要作用。稳定性是法最根本的特征，缺乏稳定性的法的权威是值得怀疑的，而其实施效果便可想而知。所以，判例法之为”法“，便不能缺少”法“的稳定性。而判例的拘束力正是维系判例法稳定性的根本保证。尽管近几十年来，非刑法判例的拘束力正面临着巨大挑战，但是，刑法判例适用对象的特殊性，决定了保持刑法判例稳定性的特殊价值。在一定程度上继续保持刑法判例的拘束力，无疑是英国刑法学界的共识。正如鲁珀特·克罗斯先生所言，上议院”在判决的连贯性与公正审判之间更重视前者。“（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1991年版，第10页。）

　　在美国，由于在建国初期便受到法典化运动的影响，制定法在司法实践中地位和作用要远远大于普通法。况且，“美国的法律出版社每年出版数以百计的司法判例，而对它们不加以批评地选择，材料的数量如此之多，以致确实不可指望顾及全部有关的先例。除此之外，美国的政治、社会和经济的发展如此富有戏剧性，在法律秩序内容方面随之而来的变化又如此之迅速，以致各个高级法院从未采取它们应绝对受自己先前判决拘束的观点。”（注：（德）k·茨威格特等：《 比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第461页。）但就刑法判例而言， 尽管其作用已降低到“解释”法律和提供例证的地步，但是，由于它仍是美国刑法的重要渊源；所以其拘束力不容置疑，对于维护刑事司法的公正发挥着巨大作用。

　　（二）大陆法系刑法判例的拘束力。

　　在大陆法系，受法典法历史传统的影响，各国在普遍不承认刑法判例法渊地位的同时，从理论上也不认可刑法判例的拘束力。之所以如此，一方面是由于刑法判例在大陆法系各国司法实践中的地位和作用决定的，另一方面，大陆法系各国“三权分立”的政治制度，也决定了刑法判例不具有拘束力。因为，如果判例对其后法院判决案件有拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则，同“三权分立”制度相悖离。同时，由于刑法判例在大陆法系不具有法渊地位，所以刑法判例是刑事法律的适用结果，据以定罪量刑的是刑法（制定法）规范，而不是刑法判例确定的“法律原则”。

　　但是，理论终究是形而上的。刑法判例的拘束力目前已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。（注：（日）西原春夫：《日

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