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【内容摘要】本文试图从历史学角度略阐述大陆法系与普通法系两者间始源、萌芽、产生、发展的原因，并结合近些年整个世界法律的“革新”与发展趋势，从而寻找两大法系走向、流变的现实支撑和法律根基。当然，该文仅仅是一个初步的构想和不成熟的想法，因此，仅希望以此“砖”能起着“引玉”之功用。

【关键词】法系 大陆法系 普通法系



人类灿烂文化与精粹文明的源头——东方希伯莱和西方的古希腊、古罗马（这是我们所共知的）。[②]此两大根系孕育了人类几千年光辉、璀璨的文明，至今仍绵延不绝的为当代人类文明输送养料。在这两大根系的支撑下，东西世界从此便走上了“拓荒”的文明，踏上了东方、西方人类或乃至全球人类文明的征程；在这两大根系的延伸下，催生了难以穷尽的异域文化与文明。由此，今日东西方世界才能沐浴在两大根系的“文明雨露”中，享受到远古“清泉、乳汁”般的浇灌和滋润，以致于东西方文明仍在有序、激昂的向前推进，以至东西方文明不断“碰撞、交汇、冲突、融合”——以达“殊途同归”！

一、   始源的回归

从历史而言，西方的法律传统基本上是一元的，几乎完全相同

的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中。在这一点上，有很多学者持有自己的一些看法：艾伦沃森认为“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等”[③]，梅利曼则认为“共同的历史渊源是两大法系得以滋生的‘活水源头’，即罗马法、商法、教会法、革命等；茨威格特和格茨则认为“罗马法对法国法的原则也有极其重要的影响，尽管传统的法律没有被全部清除。但罗马法对英国法一直未能产生实质性的影响。英国实际上也没有受到编纂法典思想的影响，这种思想根源于自然法思想和启蒙运动……”，[④]郭成伟等人则认为“英美法系与大陆法系的法律精神，不仅有别中华法系等东方法系的法律传统与法律精神，同时此二者也有很大差异，这是由于国情与民族习惯不同，法律传统不同所致，也是长期历史演化的结果”[⑤]，大木雅夫认为“在英国，从诺曼征服开始，发展到文艺复兴时期，已孕育出与盖尤斯和查士丁尼的法毫无关联的固有法。”[⑥]

综上可知，艾伦沃森、梅利曼两位学者均提到了西方法律传统

始源的“一元性”，尤其是艾伦沃森是圆满赞同两大法系是同出一元的；至于后三位学者所提出的观点和看法均是“半路出家”的角色，大多是“就事论事”，未曾涉及到两大法系“萌芽”和“根源”的土壤及气候，故未曾探究到“法系”的根源。但从其三者所言可以看出，罗马法及其他古典法对两大法系是有过影响的，无论是理性精神实质方面，还是从形式、技术层面均有过“孕育”，作出过伟大的“付出”。无论是大陆法系还是普通法系都经历过相同的历史时期，即奴隶社会、封建社会的过程而步入资本主义的历史阶段，他们都经历过极其相似的经济和社会环境，他们均受着资本主义思想启蒙运动与法律理性之光而复苏、成长的，均有着自由、平等、博爱等理念与“天赋人权”思想，这些均源自自然法的复兴及对罗马法实质的解读而崛起的，故两大法系均孕育于古希腊与古罗马文明，并在此基础上不断成长并不断完善的！

二、   生于“同源”，却流于“殊途”

大陆法系是指“以罗马法为历史渊源，以《法国民法典》和《德

国民法典》为主要标志或与其有继受关系并因之具有某些相似性，不变性的各国家和各地区法律的总称。”[⑦]在此可以看出，大陆法系是以古罗马为根基而演变的，在经过中世纪罗马法的复兴、近代法典化运动和欧洲大陆国家的殖民扩张，到19世纪正式确立和扩展，随后又经历了20世纪的变迁。之所以如此迅猛的发展，是由于其浸淫于古罗马和希腊文明，因此在近代资产阶级革命和自然法学的发展，为大陆法进一步开辟了道路。从而集成于《法国民法典》与《德国民法典》，以此酿成了大陆法的完美典型，随后波及欧洲大陆乃至整个世界。

而普通法系则是指“以英国中世纪以来的普通法为基础、判例

法为主要标志并与其存在继首关系因之具有某些相似性、不变性的各国家和各地区的法律的总称。”[⑧]由此可知，普通法系大约从12世纪开始发展到20世纪，经历了近900年的历史过程。这一过程大体上包括普通法的形成、衡平法的产生、近代法律革命与改革、殖民扩张和20世纪的变迁等阶段。在此，可得知，普通法系是发端于中世纪，以中世纪为其根源，分立而出的。以中世纪为其表面的逻辑起点，而由此推衍。只要我们透过中世纪便知，两大法系是在同一源流而出，只是在历史进程中发生了分野，从而走向了“殊途”!

因此，在两大法系并驾齐驱之下，大致有以下的差异：大陆法

系由于继受罗马法而来，而向着法典化的抽象规范演进，故其主要是大学教授完成的，因而称“法学家法”，而普通法系则是法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出，故称为“法官法”；在各自科学的出发点上，大陆法系是“学究式”的，而普通法系则是“法院式”的；在法律解释方面，大陆法系在法律规范制定后随即汇集法律解释，在将其适用于新情况时，则是超越立法者最初的意志而探究立法者在现代应如何处理，而普通法系国家，问题在于探究法官在这种案件中根据先例大概会怎样判断；在大陆法系，就制度进行抽象思维，而在普通法系，则根据具体情况作所谓情境思维；大陆法系具有体型完美无缺的观念，而普通法系则进行从判决到判决的摸索；大陆法系偏爱于体系，而普通法系则对体系和一般性概括心怀疑虑；而且前者以概念推理，而后者则以形象化观察为特征等等。

“以上两大法系的对峙状态为世所公认，但它们却存在于一个

一元化的文化传统之中。这就意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，”[⑨]——那就是在不同社会、历史、文化、政治传统的影响下而选择了不同的法制与法治走向。

三、   从“殊途”到“同归”——是历史的必然选择

“虽然以罗马法和自然法为基础的共同法的观念已经归于消

灭，但是，令人欣慰的是，出现了以比较法为基础的共同法。”[⑩]这种观念确认建立在经验基础上的，为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则，力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。让我们所能历史见证的是：1900年8月正直巴黎举办万国博览会之际，第一次国际比较法大会得以召开。其中起领导者的是巴黎大学的萨莱伊和里昂大学的朗贝尔。当时，世界这些倡导者认为，历史不是以摧毁人类的意志，铭刻着使人类感到屈辱的宿命论的无意识进化之方式来实现的，而是以可能指明科学方向的、自觉的并且是以意志指针之方式来实现的。而自然法中各种客观要素是随着社会发展的推移在历史中表现出来的东西。故以文明人类共同法之名所探求的正是这种自然法，而并非永恒不变的自然法，是一种从静止的抽象领域降落下来的，以通过利害关系冲突和各种社会现实的自然淘汰而产生的活的法为实体的自然法。也就是植根于活的法的土壤中，并可能继续进步的理想法。当然，“这种共同法必须是在考虑到与各国国内法的结构联系，维持其整体的协调的同时，以渐进方式而获得的”[11]——这是20世纪以来持续高亢的最强音。在如此“理想法”的框架催生下，两大法系也逐渐从 “歧路”中走出而趋向“同归”！

从历史上看，在酝酿推翻封建专制统治时期，西方资产阶级以

“天赋人权”为核心，提出自由、平等的法学观念，并不断完善其发学体系。他们提倡以人为本、一切为了人、倡导人权观念和在资产阶级法律面前人人平等的思想，用以反封建暴政及其法律的随意性与擅断性。他们主张实行代议

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