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    [摘　要]本文通过对法的激进主义与保守主义及其理论根源的和立法的实例比较分析，认为审慎的保守主义更符合法的一般发展规律，是法律发展的必然选择。

    [关键词]保守主义 激进主义 传统习俗 法律发展

    一、法的保守性的概念

    “保守”一词按字面的理解是“维持现状，不求改进”的意思，仅从字面上看并不带贬义，但也许是自近代以来，人们面对民族衰败急于改变现状求新求变的心态下，“保守”一词 被赋予了贬义的色彩。仅就法的保守性而言，应包括以下三点：

    （一）法律并不轻易破坏自发形成的秩序，甚至可以认可自发秩序，将其纳入法律之中，构成法律的组成部分……

    （二）重视法律实践中的经验，而不是理论的预先设计，对理性的万能报怀疑的态度，不轻易否定过去，不轻易设计未来，将法律本身看成人类不断积累的生活经验的表达和总结。 .

    （三）赞同法律的渐进改革，从现实出发，对不合理的部分要逐步改革，以求实效，要防止激进变革带来的社会动荡和法制的破坏。

    而这三点是相互关联的，共同构成了保守性完整的内容。

    二、法的保守性及其理论根源

    法的保守主义与激进主义相对，有其深刻的思想和哲学理论根源。培根认为，知识的对象是自然界，而关于自然界的一切知识都源于感觉，而感觉是经验的源泉，而经验又是知识的基础。培根的这种认识对英国人关于理性的认识有重大的影响，经验成为他们认识世界的重要工具（1）。休谟认为，理性是激情的奴隶，他对人类的理性始终报有深深的怀疑，他认为，自我并不提供有关真理的可靠性，因此，应该放弃对真理的寻求，而在传统的范围内行事，所有的人类成就和所有的知识都来自社会传统。虽然传统并不带来真理，但我们只能接受传统的生活方式。他主张，正义准则、法律秩序的准则都是历史过程的产物，都是传统和经验的产物，我们不要匆忙的做出巨大的变革，，我们有必要认清包含在理性主张中的种种知识的局限性（2） .他的这种观点深深的影响了后人对理性和知识的认识和思考，成为保守主义的思想和哲学理论根源。

    自由主义大师哈耶克认为，自由理论有两种不同的传统：一是英国式的经验的和缺乏系统的，另一种是法国式的思辩的理性主义的。他认为，没有脱离于人的经验之外的知识，知识是建立在人类文明传统之上的，人类对自己所需要的知识总是不能完全理解的，因此，随着知识的增长，人类的无知反而在增加（3） .这种对理性的怀疑和对经验的充分的信赖构成了保守主义的理论基础，也深深地影响着英美法的发展。

    实际上，法律的发展本身已充分证明，保守性是法律自身的发展规律导致的，而决不仅仅是空泛的理论上的设想。作为社会制度的一种，其发展也有一个纵向的历史延续过程，是建立在对既往法律文化、法律制度的基础之上，民族的价值观念、传统习俗在法律的领域内也因此薪火相传。从这个意义上说，法律更多的是对过去的继承和总结，是对现存制度的认可，是对过去和现状的屈服和认可，而非对过去和现在的完全否定与抛弃，更不是对未来的设计与展望。

    法律家的保守性也是导致法的保守性的重要原因。大木雅夫认为，法律家具有保守主义倾向。“他们使用古老而独特的语言，格外尊重先例并尽可能回避改革，”拉德布鲁赫指出：“显然，法律是站在权力者和富人一边的，它通过阶级法、例外法和阶级司法等手段来压迫社会上的无权和贫困的人。”（4）这一观点与马克思关于法律是阶级统治的工具理论具有一致性。作为法律家，其利益与现存体制休戚相关，具体的法律操作者的地位，其不可避免地具有现存体制拥护者的特性。同时，法律家据先例思考的思维方式也导致其保守性的思维习惯。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存的法律秩序的精神为核心的。”（5）

    除此之外，政治原因也往往是导致法律趋向保守的重要因素，当社会发生变革之后，统治者总不得不对法律制度作出调整以适应已经变革了的社会现实，然而，与其他制度一样，法律只不过是其手中的工具罢了，因此这种调整必须在统治允许的范围之内，因为，统治者并不打算以牺牲其政权为代价换来法律的跨越发展，这也就注定的法律的保守命运，而不可能在变革的道路上走的太远。

    关于法的保守主义的种种观点中，不能不提到德国的历史法学派。萨维尼反对通过普遍理性制定法律，他认为，从起源上看，法律是一个民族所特有的，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然有自身确定的特征，而且一直为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制”。他认为法律首先产生于习俗和人民的信仰，然后才通过法学表现出来，而不是法律制定者的专断的意志产物。关于法典编纂，他认为，任性随意多变的法律最为有害。他通过对罗马法的考察，认定罗马法的历史发展是渐进而有机发展的，新的形式形成同时也结合了旧的形式，从而稳定和完善了旧的形式（6） .萨维尼的弟子普赫塔继承了他的观点，相信法律从民族精神中产生和发展，习惯法是民族共同信念最真实的表示，因此高于实在法（7） . 而对习惯法与民族习俗的继承是每一个民族法典制定者都不得不考虑的问题，而在人们长期生活中所形成的习惯与习俗往往成为保守的主要力量制约着法律的革命式发展。

    三、激进主义及其理论根源

    激进主义与保守主义形成鲜明对比并对法典编纂产生深远影响，启蒙运动以前，法从来都作为一种保守的力量在社会生活中发挥作用，法律的变迁大多是通过缓慢的社会变革的变化的，然而，随着理性主义思潮的兴起，法的激进色彩开始出现。马克斯~韦伯认为，自然法是革命性的法律，“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法形式，自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”（8） 在理性主义的指引之下，法律是建构出来的，是理性的产物，而决非历史传统的造就。在卢梭的理论中，法律仅仅是公意的行为，而公意是不受任何外在约束的。在理性主义者眼中，人类生活是能规划与计算的，而法律就是这种规划的产物，法典更是理性张狂的体现。伏尔泰更极端的认为：“如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。 ”（9）拿破仑法典就是在理性主义原则指导下的产物，当时法官们的信条是：“我不知道任何民法，我只知道拿破仑法典。”10

    而乐观的理性主义必然导致理想主义，柏拉图试图建立理想国的理想一直激励着理性主义者为建立一个理想世界而努力。而理想主义最终导致激进主义的产生，激进的法国大革命被认为是理性主义哲学的产物，而拿破仑法典就是理性张狂达到极致在法律领域的体现。托克维尔认为法兰西启蒙理性主义应对法国大革命的多数人的暴政负责：“有人说，十八世纪哲学的特点是对人类理性的崇拜，是无限信赖理性的威力，凭此就可以随意改造法律规章制度和风尚，（这种理性）只不过发明了一种新的奴役形式”。11

    四、保守主义是法的健康发展的正确的必然选择

    也许单从哲学“形而上”的层面我们无法对保守主义与激进主义做出优劣评价，但是，通过对法律发展的一般规律和法律的历史发展事实的考察，我们不难发现，保守性才是法律发展的必然归途，符合法律发展的一般规律，也是我们进行法律改革必须坚持的原则。

    马克思明确指出：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”12 这一论述表明，人类社会的发展都是因袭相承的，是在继承过去历史阶段中的既定成分，在先人创造与遗留的既存的历史中生活，这就从

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