根本上决定了法律发展的保守性。“只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入到新的法律体系之中”。13

    具体的考察法的发展历程，我们不难发现，由于习惯法与习俗在法律与社会实际生活中强大力量，使即使是最激进、最革命的法律也不得不在传统的力量面前屈服，最终使法律的发展无一例外的都带上了保守性的烙印。

    大陆法系源于罗马法，然而“ ‘罗马法典’只是把罗马人现存的习惯表述于文字之中。”被认为是法典编纂范例的罗马法典竟然只是习惯的文字表述。哈耶克也认为罗马法并非立法的产物，“实际上，查士丁尼最终完成的法典编纂所赖以为基础的古罗马私法，几乎完全是法律人发现法律的产物。”14 而从法的一般发展历程来看，成文法都是从习惯法、不成文法发展而来，在中世纪，有许多习惯法的汇纂被称为法典，如法国的《习惯法》、德国的《萨克森民镜》等15。

    如果仔细考察在激进理性主义背景制定的法国民法典，我们就会惊讶的发现号称最革命的法典之中竟然充斥着大量的保守主义色彩。茨威格特认为：“对于同时代的人来说，法国民法典颇似一项革命的创作，但是进一步考察，却如此清楚的表明这部法律在很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础之上。”16 认为它废弃了许多自己建立的一些重要的革命成就，比如，有关离婚、遗赠和赠予自由以及有关继承的规定都被设置了诸多限制。因为人们认为这些规定使得“过渡时期的法律”走的太远了 .法国民法典的主持者波塔利斯在其《民法典序论》中，对法国民法典是习惯法与成文法的妥协作了说明。“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”17因此，虽然法官不承认法典之外的法律，，但却不难看到在法国民法典中“习惯法处于优势”18，实际上法国民法典的制定与法国从十五世纪就开始的记录习惯法运动有关，查理七世在1454年发布饬令，要求各地方的习惯法应在国王的专家委员会的协助下记录下来。“记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的，否则，1804年民法典决不可能统一法国的法律。”

    与法国民法典一样在世界立法史上产生深远影响的德国民法典是在历史法学派的重大影响下制定的，是理性主义的杰作，然而，“德国民法典是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子，但却并未成为20世纪之父。”“一般而言，伟大的法典都是过去灿烂法律文化的结晶，但却很难成为孕育应然的、未来的社会的种子，法典编纂的这种历史命运在德国民法典中也得到了印证。”18这也许是对这部充满保守主义色彩法典的最中肯的评价。

    就中国近代始于清末的法典编纂进行考察，我们也不难发现，法律的革新者也往往止步于习俗的强大威力，而“礼法之争”只不过是其中的一个插曲罢了，然而就从这个小插曲中我们也能感受到的传统力量的难以撼动。在近代民法典的制定过程中，中国立法者以德国民法典为出发点，企图对该法典全盘采纳，以实现中国法律的彻底革新，以“变法”实现“富国强兵”的理想，而现代西方法律体系（尤其是德国法律体系）被认为是法学科学中最好的和最进步的成就。“然而，即使那些面向西方的法律现代化者们也开始注意到简单全盘移植现代西方的不足，他们认识到，一部民法典不可能无视它将在其中起作用的文化和社会环境，于是，他们开始让法律适合中国的习俗，结果，他们要把新法律体系改造成为西方个人主义与中国传统的家庭主义结合而成的新的法律制度。”在谈到大清民律草案在处理典卖与有关借贷利率的规定时，黄宗智说：“他们基本上重新采纳清代有关典卖土地的规定，而认可了小农经济的生存伦理。”“他们也像清代法典那样对农民贷款加以利率限制，因而承认了农村社会中生存借贷的现实。”尤其是涉及继承权的规定时，出现了立法与司法实践相互分离的奇怪现象。黄宗智说：“在男女平等的概念中，尤其是女儿的平等财产继承权基本上只是一种理想，至少在农村是如此。”他接着谈到“不管法律宣称的目的如何，一般来说是儿子奉养年迈的双亲，结果轮到法院去调解理论和习俗间的分歧。”特别提到了法院作为法律适用者的尴尬地位，“法院首先做的可以说是通过钻法律的空子来逃避法律的概念框架”。法院把分家归于死亡之前的“赠与”范围，而属于继承法的范围之外。“我要再次提醒，如果只考虑法律的理论态度，我们对法律系统实际上如何运行的理解将会被严重误导。”20而这是他通过对当时司法实践广泛而深刻的调查得出的中肯的结论。 由此可见，习俗在司法实践中有多么强大的影响力，而这也是每一位立法者不得不直面的问题。

    然而即使大清民律草案对融合先进理念与传统习俗之间作出了巨大努力，全国范围内的民商事交易习惯的大规模调查就是明证，然而仍然受到抛弃传统习俗的严厉批评。张晋藩说：“中国固有民法是简陋的，只是由于得到各种民事习惯的补充，才得以有效的调整民事法律关系与冲突。”而他以为“民律草案无视或忽视中国固有的民事法源。”“否则（如果不予修改）难以成为融入社会生活中的真实的法律。”21而黄宗智关于清末与民国时期民事的司法现状的研究恰恰证实了张晋藩先生的这一判断。

    五、结论

    激进主义貌似进步，却可能对法律及社会生活造成灾难性的破坏，最终影响了法律的健康稳定的发展；而保守恰恰相反，看似阻碍法律的进步，却能促进法律的稳定发展，重大的法律变革与进步往往在保守主义面前悄悄完成。

    激进主义夸大了理性的认识能力，没有对人的理性能力做一番认真的审视，从而使得法律容易变成脱离客观实际的存在。法国大革命是一场以自然法为旗帜，在理性主义的名义下进行的，然而却导致了恐怖的雅各宾专政，继而通向了拿破仑的独裁统治，理性的滥用和过激总是伴随着残酷和暴虐，这种理性的激进主义产生的怪胎使人们开始了对激进主义的怀疑和反思。对此，柏克说：“革新的精神一般是自私心理和狭隘见识的产物。”虽然过于偏激，然而却中肯，他接着说：“继承的观念提供了稳妥的保存原则和流传原则，但它又不排斥改善原则，继承的观念使人们能够不受约束的获得有价值的东西，但它又保护它所获得的东西。” 22更严重的是，激进主义的狂妄将会使人类产生依理性设计理想人类生活的企图，忽视了社会发展的延续性，从而打乱了原有的正常的人类生活秩序和发展道路。

    而保守主义貌似倒退，却审慎的面对人类生活的既有规则，尊重社会现状，从而有利于维护社会生活的稳定发展，有力地巩固了法律发展的成果，不至于出现法律发展中的反复与灾难性破坏。更重要的是，保守性符合法律的一般发展规律。

    卢梭是极端激进主义的典型代表人物，然而，他也不得不承认，风俗习惯是在法律发展中的重大作用，“它（风俗习惯）形成了国家的真正宪法，它每天获得新的力量；当其他法律衰老或消亡时，它可以复活那些法律或代替它们，它可以保护一个民族的创造精神，并可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。” 23

    由此可见，由于保守主义与尊重风俗习惯的一致性，恰恰符合和尊重了法的发展规律。同时，重大的法律发展总是在保守主义的指导下悄悄完成，而这种不以人类社会稳定发展为代价的保守性变革往往作为法律进步中最稳固和最有价值的成果得到顺利传承。  

    注释：

    [1]「英」韦恩；莫里森《法理学－从古希腊到后现代》，李桂林

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