意亦可免责。古罗马家父对子女有生杀权。现代社会倡导父母子女平等，家长有监护和管教权，而对此不同文化相差甚远。电影《刮痧》描述了医生发现丹尼斯背上伤痕报警，许大同被以“虐待儿童”罪告上法庭，法庭上无人理解作为中医疗法的刮痧。许的老板昆兰在法庭指证，曾目睹许打丹尼斯一巴掌。许生气地说，“我打儿子是因为他打了你的儿子，我打他是为了表示对你的尊重。”昆兰答， “你打儿子与尊重我有什么关系。”而在中国，这种“体罚”几乎微不足道。

　　53 [英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第571、395、331页。

　　54 钱穆：《现代中国学术论衡》，长沙，岳麓书社，1986年版，第212页。

　　55 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第25-27页。

　　56 田成有：《农村宗族问题与中国法的现代化》，《法律科学》，1996年第2期。

　　57 如何清涟的描述：多数宗法组织事实上对成员行使司法权，族人违犯族规被给予规劝、罚款或肉体惩罚。据1990年对福建等省不完全统计，发生大整家规事件 61起死14人。湖南怀化地委1995年对湘、黔、桂边区4000多村基层组织调查后提出：族权代替了基层政权。参见何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，北京，今日中国出版社，1998年版，第294-295页。

　　58 依我国法律规定，父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权。如《刑法》第18条规定，造成危害社会后果的精神病人不负刑事责任，但“应当责令他的家属或监护人严加看管和治疗”。“严加看管”形式上具备“拘禁”特征。

　　59 从战国刺客到水浒英雄，乱世侠客行走江湖、劫富济贫、替天行道，千百年来赢得国人敬仰或宽容。这种观念是否应一概否定？在没有法制的时代，如何看待私人执法？值得人们深思。

　　60 如陕西周至县凉水泉村李小栋横行乡里，2002年3月11日，当他手执菜刀大闹庙会时，被村民当场打死，后上百村民集体自首。参见，《中国青年报》，2002年4月5日。

　　61 如董玉环长子郭义星常打骂父母，1994年2月23日撕打时董玉环拣起木棒向郭义星头部猛击数下，送医院途中死亡。阜新法院认为董构成故意杀人罪，但情节较轻，处有期徒刑三年，缓刑五年。

　　62 参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空——少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》，2001年第5期，第87-93 页。对案例的分析，我稍有展开。类似分析，参见苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996年版，第41-73页。

　　63 沙林：《李昌平：我为农民说真话》，《中国青年报》，2002年4月3日。

　　64 如2001年9月30日，北京惠新西街物美大商场内保人员怀疑某人偷口香糖，当场打死一名民工，打伤数人。参见，《超市保安：你心中顾客是上帝吗？》，《精品购物指南报》，2001年10月26日。

　　65 [法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999年版，第45页。

　　66 达米安被送到广场，用烧红铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持弑君凶器的右手，将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，再四马分肢，最后焚尸扬灰。同上书，第3页。

　　67 同上书，第17页。

　　68 如放逐、石砸、落崖、架刑、绞刑、斩首、车刑、四马分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、断台头、电椅、毒气室、枪毙等。参见[德]布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，北京，三联书店，1992年版。

　　69 如李九莲1977年在江西赣州被杀，先经万人公判大会侮辱：五花大绑，四人按跪，脚镣，黑牌，针药麻醉，竹筒塞入口中；后游街示众；行刑者先射腿令其下跪；曝尸荒野后又被看客割去乳房和阴部。参见筱敏：《死刑的立论》，《天涯》，1999年第1期。

　　70 余刘文、陈海：《山西割舌案真相：虐待上访者凶手是谁？》，《南方周末》，2001年3月1日。

　　71 《刑法》有刑讯逼供罪（第247条）、暴力取证罪（第247条）和体罚虐待被监管人员罪（第248条） 三个罪名。《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供，第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”《警察法》第 24条、《法官法》第32条、《检察官法》第35条、《国家安全法》第32条、《监狱法》第14条皆规定不得“刑讯逼供”。《国家赔偿法》规定公民受酷刑可请求国家赔偿。《治安管理处罚条例》、《看守所条例》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等亦有相关规定。

　　72 以近年来警察刑讯逼供制造多起“处女嫖娼/卖淫案”为例，如2001年1月8日，陕西泾阳蒋路乡派出所民警对19岁少女麻旦旦刑讯逼供 23小时，1月9日以“嫖娼”为由决定对其拘留15天。参见陈杰人：《麻旦旦的悲剧——反思处女嫖娼案中法律的尴尬》，《中国青年报》，2001年8月8 日。又如，2001年12月东营公安联防人员制造张旦卖淫案，参见，《齐鲁晚报》，2001年12月18日；2003年3月江苏盐城市城东派出所制造金磊卖淫案，经检查金磊处女膜完好，而盐城市公安局说：处女也可卖淫，http： //www.people.com.com/GB/guandian/27/20020516/729511.html.

　　73 如2001年3月16日，台北警局警员冯德明以查案为名，对一名15岁女学生用私刑，在其乳沟内烙字，http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm.

　　74 如原湖南省邵阳市西区区委书记刘路贤、副区长禹洪峰被检察机关屈打成招。参见罗海藩：《强化监督职能，促进依法治省》，http://www.people.com.com/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html.

　　75 如浙江天台县纪委干部陈家跃等4人对中共台州市纪委采取“两规”措施的陈安稷非法拘禁45天后又活活打死，http://news.163.com/editor/001129/001129_97483.html.

　　76 如辽宁七法官暴打当事人，参见章敬平：《传媒之眼看腐败》，《南风窗》2002年年终特稿http： //www.njjj.gov.com/gcsc/index.asp；重庆市长寿区法院双龙法庭法官陈跃宁因当事人一句脏话当庭铐打当事人，http： //www.law.com.com/pg/newsShow.php？Id=2113.

　　77 贺卫方：《漫谈“私人侦探”》，http://www.c007.com/ztsj/1038.htm.

　　78 [德]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第27-28-29页。

　　79 《列宁全集》第36卷，北京，人民出版社，1959年版，第587页。

　　80 史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第5页。

　　81 朱晓喆：《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的谱系研究》，http://www.east-law.com/taofenluntan/luntan001.htm.

　　82 日本也有学者主张，私人在法实现中的作用极弱，有明显的国家垄断法之实现的倾向，如律师人数不足、民事法律援助薄弱、当事人资格扩大不够、对私力救济严格限制、损害赔偿额过低等。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第377-502页；《民商法论丛》， 2002年第2号，第267-331页。

　　83 同上。

　　徐昕

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