更有效，但有时效率更低（如公共机关可快捷召集警察），故两者应作适当配置。

　　二、作为私人执法者的民间收债人

　　我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%.陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了一种司法程序的替代物，这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，且华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范，导向了没有法律的秩序。19

　　民间收债人就可视为一位典型的私人执法者。基于违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。当然，即便受害者起诉，在经济学家看来也属私人执法的一种表现。但由收债人直接执行民法、合同法等法律规则，相比私人起诉、请求法院执行，私人在法律执行中的作用更进一步。我所调查的民间收债人接受的纠纷主要有货款、借款、租金、侵权纠纷等，大致可分违约和侵权两类。当事人可诉诸公力救济，但出于各种考虑而委托民间收债人执法。在私人执法过程中，收债人扮演裁判者和强制执行者双重角色。

　　民间收债人为委托人追债，易受不具中立性的攻击，即违反了程序正义。但私人执法的后果未必与实体正义相抵触，所发生的执法错误也不见得比公力救济更多。国家之所以对民间收债持消极评价，一个重要原因是，担心收债人在执法过程中发生错误。事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误，出现“冤假错案”，从而导致正义失落和资源浪费。

　　兰德斯和波斯纳分析了私人执法错误的激励动机，私人执法者可通过如下方法提高“罪犯”供给量，增加“捕获”量，从而提高收入：（1）捏造罪行。 （2）起诉无辜者。（3）引诱犯罪而后提起诉讼。（4）知道犯罪企图，但不在未遂阶段拘捕，而等其完成犯罪后再抓获，因为对既遂罪的处罚更重，执法者想获取更多收益。（5）执法者和违法者串通，即当罚金小于收益时，执法者雇佣某人犯罪，再查获并定罪，最后双方分配执法收益。私人执法固然会出现这些弊端，拉齐诺维齐在有关英格兰刑法私人执行的历史考察中对此有强调。但公共执法也有类似问题：虽然私人执法者按件计酬，而公共执法者关注更有效发挥法律的威慑作用，而非仅仅重视定罪数量；但另一方面，私人执法者更关心不成功执法之成本，捏造罪行和起诉无辜者需耗费高成本，因此试图“框住”无辜者的支出通常构成一项拙劣的投资。故他们认为，没有充足的理论或经验依据去猜测这些弊端在私人执法制度下会更普遍，私人执法发生错误的社会成本并不会比公共执法制度下更大 （或更小）。20

　　民间收债和私力救济作为私人执法也可能发生执法错误，私人执法者可能通过如下方法提高“违法”的供给量，增加“执法”量，从而提高收入：（1） 捏造违法。21（2）对无辜者执法。22（3）引诱违法而后执法。23（4）知道违法企图，但不在未遂阶段阻止，而是等其完成违法后再行执法。24（5） 执法者和违法者之间串通并分配执法收益。25但公力救济也同样可能出现执法错误，私力救济执法错误的社会成本并不比公力救济更大。

　　进而，私人执法还须考虑，一种执法制度应如何调整以解决执法错误？就民事诉讼而言，法院执法错误通过审判监督程序纠正，目前有三种矫正机制：当事人申请再审、检察监督和法院内部监督，以事后监督和外部监督为特点。而我所调查的民间收债，私人执法错误主要是通过债务人对抗而实现最大限度的避免，若债务人反对激烈陈鸿强会选择退出，因而具有事前防范的特点。这种“弹簧效应”在某种意义上可视为一种自组织机制。故执法错误问题不应成为禁止民间收债的理由。26

　　执法还涉及规模效应问题。由法院来解决所有可司法纠纷可形成规模效应，但这建立在垄断基础上，而垄断可能导致服务质量下降和对违法行为威慑的弱化。拖欠现象普遍化就反映了公力救济威慑力的不足。为解决欠债不还问题，国家需考虑加重制裁以反映惩罚债务人的社会成本，并需追加投入更多资源。而市场需求的存在冲破了法院对可司法纠纷的垄断，民间收债人出现事实上形成对法院的竞争关系，这一定程度上稍稍有助于纠纷解决服务质量的提高。但这种竞争不透明、不对称，国家和法院占绝对主导地位。国家担心权威丧失和秩序混乱而禁止民间收债，这种“书本上的威慑”导致民间收债人难以发展壮大，无法形成规模效应。换言之，私人执法存在分散化现象，不过这反过来又导致国家对私人执法解除了戒备之心。27

　　三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路

　　私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。28从民间收债推广至私力救济的一般问题，私力救济者亦可视为私人执法者，只是私人执法从法律执行角度保护权利，而私力救济则从权利保护角度关涉法律执行。当今社会存在许多私人执法现象，如私人警察（私人保安、私人保镖），私人侦探，私人通辑令，商场搜身，私人罚款等。马考利提出美国的私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。政府一词“government”词根“govern”意为“治理”，但治理功能并不专属于公共政府，许多非政府组织有权治理或事实上行使治理功能。如企业、组织的保安人员；仲裁机构和社区组织的纠纷解决功能；贸易、建筑、食品、卫生、体育等行业协会制订各种行业标准和规则，有些被纳入国家法，有些自行执行；甚至黑社会组织也有非正式或正式规则。29

　　（一）私人侦探

　　私人侦探利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探早已存在，但作为一种职业发端于18世纪欧美国家，现为一种世界性现象。20 世纪初，公共警察力量加强令其发展受限，后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。1960 年代以来，美国私人侦探业发展成私人保安业，出现明确分工，如业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。我国古有私人保镖，后发展为镖局。1990年代初，作为现代职业的私人侦探在我国生长。30

　　1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》（公通字[1993]91 号），严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。通知载明：这些机构营业范围、权利义务等无法律依据，经营业务有公、检、法、司分工管理，一些经营手段违反法律规定，行使了国家执法部门的部分权力。通知要求对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”，禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；追索债务；查找亲友；安全防范技术咨询；受理涉及个人稳私方面的调查。31但禁而不止，我国许多城市皆有私人侦探公司。

　　取缔私人侦探的理由：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具， 32易受雇成为商业间谍或走向黑社会；二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威。33但在现行法框架下，私人侦探为自

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页