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哈特与法律实证主义
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:11:45   点击数:[]    

有内容。我将论证,这一观点是对哈特所作讨论的明显的误解,尽管有可能,这一误解是由文本在一定程度上所缺乏的明晰性引起的。

  原文开始的语境,是对法律与道德在其中可被认为是互相重叠的不同情形,所作的一个一般性的讨论(例如,俗成道德的信念明显影响了法律发展的道路的情形,以及有关法律与社会应当如何的观念——在特定的模棱两可的制定法中——影响到制定法解释的事实[46]),其目的是要说明,对于法律实证主义立场,即法律和道德之间没有必然联系的观点来说,哪些内容并不是为它所主张的(或者以不同的方式来表述这一点,就是哪些内容并不为实证主义立场所排斥)。 “自然法的最低限内容”,正是延着这条被哈特认为是将法律实证主义区别于自然法理论的边界,所作的另一个探讨。

  其具体的论点是,在这个世纪(以及所有过往的世纪),人类境况当中存在着一些特定的偶然因素:我们是凡夫俗子,寿命有限,而且脆弱,易受伤害;资源有限,在某种程度上我们都依赖他人。这些因素是偶然的,因为将来科学的发展可能使这些因素得到改观(比如,某一系列的发明能够使我们的身体免受伤害),这并不是不可能的(无论其可能性是多么渺小)。然而一旦给定了这些因素,特定的后果就可能会随之出现。哈特推断,后果之一就是,任何一种法律或者道德[47]体系,假如它不能为其居民当中至少相当数量的少数,提供某些最低限度的保护(以反对谋杀、重伤和偷盗),那它就不会——也不能——长久。

  这并不是一个概念上的论点,而仅仅是一个合情合理的预测。即便有人要将其视作向自然法学家所作的妥协,由于两个理由,这个妥协也微不足道。首先,我们决不可能遇到这样一个社会;而我们要是真的发现了这样一个社会,它无视这些最低限度的要求,并且还能长久存在,那么恰当的反应将是修改哈特开出的这一系列标准,而不是因而得出结论认为,法律实证主义或者自然法理论都被证明是错误的。其次,“最低限内容”的检验,并不反映法律实证主义者与自然法理论家之间的争论通常所关注的范围。自然法理论的支持者赞成对法律的有效性进行一种道德检验,这种检验设置了极高的标准,而不仅仅是哈特所讨论的霍布斯式的道德最低限。[48]对于那些很容易通过哈特所讨论的最低限标准检验的法律体系,或者法律体系中某些特定的规则,大多数自然法理论家会要求一项将其宣布为 “不是法律”的权利。

  后来的发展

  有许多理论家致力于继续推进哈特的事业,其中有大卫·莱昂(David Lyons),尼尔·麦考密克,居尔斯·科勒曼(Jules Coleman)以及维尔·瓦卢乔(Wil Waluchow)。[49]在这个传统中最有影响力的,恐怕要数约瑟夫·拉兹(1939~)。[50]本文这个部分将对科勒曼与拉兹的某些观点作一个简要的概括,以之作为法律实证主义发展动向的一个样本。

  居尔斯·科勒曼的《消极的与积极的实证主义》(“Negative and Positive Positivism”)[51]提出了一个哈特式的法律实证主义版本,它看起来不太容易受到罗纳得·德沃金所提出的批评的攻击(该批评将在第九章讨论)。根据他的分析,承认规则是一条在官员中间习惯性地得到承认的规则,它可能(但不必定)整合了某个共同体的道德标准。[52]对哈特思路的这个赞同性修正,造成了“这样一种形式的实证主义,它承认某些法律推理的有争议的[道德]性质,但同时又拒绝认为,这一点与实证主义理论之根本的肯定性主张,即法律在性质上处处皆为约定,是不能相容的”。[53]

  拉兹探讨法律的思路非常精细,而且具有多个面相,三言两语还难以概括。一些关键性的主张如下。首先,拉兹提出“社会命题”(social thesis)作为法律实证主义的核心:什么是法律以及什么不是法律,这些都属于社会事实的问题(拉兹赞成一个强版本的社会命题,所以他抨击了“渊源命题”——任何法律,其存在与内容都完全被社会渊源决定了)。[54]对法律实证主义之法律与道德分离论的这一重述,与在作为决定制作过程一部分的慎思或权衡(deliberating),和作出决定之后对它的执行之间所作的区分,密切相关,并且受到这个区分的支持。[55]当法官仅仅是适用已经(由立法者或者先前的法院判决)作出的决定的时候,他们是在适用既存的法律(即确定法律是什么);而当法官们在创制新规则的过程中,或者在考虑对某一既存规则进行可能的修改的过程中,考虑到道德因素的时候,他们是在确定法律应当是什么。(对于法官立法是一件好事还是一件坏事,或者对于法官们是否应该比他们目前所做的更为频繁地立法等问题,这个观点不予考虑。要点毋宁在于,在适用法律和创制新法之间维持一种区别,从分析上说更为清晰明确,而且也与我们通常思考、谈论法律的方式相吻合。)

  其次,拥有或者主张正当的权威,这正是法律(一个法律体系)所具有的性质。[56]这是说,法律规则旨在成为“排他性的理由”:“排除慎思或权衡作为一个判决之基础的那些理由……”。[57]拉兹的分析联结了法律、权威与实践推理(practical reasoning)三者。对于拉兹而言,权威与实践推理之间的联系是普遍的:权威以及权威性的理由影响到我们的道德考虑或权衡;只要存在某个(为我们所承认的)权威,我们的决定就至少部分地是以该权威规定我们应当做的内容为基础的(不论它是法律,是一个神圣的文本,是一位宗教领袖,还是军队的司令等等);我们把权威对于相关因素的考量整合到我们自己的相关考虑之中,而不是仅仅权衡我们自己的所有相关考虑。用拉兹的话说:

  权威发出的指令,成了我们的理由。虽然对于权威的接受,是以相信权威的指令具有良好的理性根据为基础的,但也只有当我们的确依赖于这些指令,而不是依靠我们自己根据它们所欲适用的每一情形的是非曲直所作的独立判断,它们才会被理解成是为了造成它们所意欲带来的利益的。[58]

  因此,拉兹分析规则的基本方法,不同于哈特的分析。哈特是在提出关于规则的一种“实践论”(practice theory),因为他的分析是这样的:唯有当我们的社会对规则具有一种内在的态度的时候(也就是说,他们运用该规则来为行为提供正当理由,并且根据规则对违规行为进行批评),我们才能说某些事物是规则。拉兹对于有关规范的这样一种实践论的异议,概括如下:“它没有解释那些并不属于实践的规则;它不能在社会规则和被广为接受的理由之间作出区分;并且它剥夺了规则的规范属性。”(拉兹承认,对法律规则的分析必定要参照某项社会实践,但那是由于它们乃是法律规则——它们与某种类型的社会制度紧密相关——而不是恰恰因为它们是规则。[59])正如拉兹所指明的,他的替代方案,是要根据规则在实践推理(道德权衡)中的功能来界定规则:规则是“上了保险的理由”(protected reasons)或者“排他性的理由”。[60]

  非规范性思路

  在其《规范与自然》(Norm and Nature)[61]一书中,罗杰·沙纳(Roger Shiner)认为,由于法律实证主义变得越来越精致,并且对各种批评作出回应,它必定会朝着接近自然法理论的立场发展(他也认为,反过来,在其更为繁复而精细的形式中,自然法也会向着法律实证主义的方向发展)。这一论断的基础,可以在上述观点中粗略地看到。比如,像约翰·奥斯丁那类以经验主义作为基础的法律理论(用沙纳的术语说,就是一例“简易的实证主义”),存在一系列明显的弱点,它们看来已被H. L. A. 哈特的理论(用沙纳的术语说,就是一例“精致的实证主义”),通过运用“内在观点”而克服了。然而,正如前文已经讨论到的,我们已经在接近自然法理论了

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