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哈特与法律实证主义
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:11:45   点击数:[]    

并且也许是更优越的)事物。哈特对感到被迫(feeling obliged)与具有义务(having an obligation)之间的差别所进行讨论,把握住了这一区分的核心内涵。我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式作出行为,因为我们害怕不照做将会带来的后果;然而,一旦除去对于可能后果的恐惧,我们将不会认为有任何理由,要听其令行其事。根据某些有效的规范性体系(不论是我们所玩的游戏的规则,还是某人所信宗教的教规,或者是社会的法律规则)而具有一项义务,这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为,是因为他确信他应当这样做,而不是因为(或者不仅仅是因为)他害怕相反的行为所带来的后果。[13]

  有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点——例如(根据一种解释),约翰·奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令,哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则(不论是授予给该法律制度内的官员的权力,还是特定权力在公民之间的委托或授权—— 可以说,在运用合同、遗嘱及信托等方面规则的过程中,就发生这类情形),他也对比了直接适用于公民的规则(“第一性规则”)与调整规则体系自我运作的规则(“第二性规则”:包括改变规则、裁判规则和承认规则;承认规则将在下文予以讨论)。[14]

  (后来的评论者指出,哈特在其进一步说明过程中显示出,第一性规则与第二性规则之间的区别,相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别,这可能是错误的;另外,在承认规则最好是被理解为施加义务的规则,还是应该理解为授予权力的规则(或者两者皆否)的问题上,还存在疑问。[15]不过,这些问题对我们当下的目的来说,相对于存在着法律类型的多样性,以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对[法律]这个社会制度类型的理解这个一般性要点,都是一些细节上的问题。)

  限于篇幅,这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面;[16]我将转而对哈特著作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨:承认规则,规则的内在方面,规则的“开放结构”,以及“自然法的最低限内容”。

  承认规则

  处在哈特理论中心的是承认规则的概念:官员据以确定哪些规则是(以及哪些规则不是)该法律体系之组成部分的一系列标准。这些标准被引用,以使官员们的行为正当化,尽管在一定程度上,这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则:有时,这些被运用的标准被写入了官方文本(比如一部成文宪法),或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所遵循的标准当中(比如“要成为有效的法律,立法案须由国会两院各自以多数通过,并经总统签署”);在其他场合,官员们遵循的这些标准则只能在事后,参照他们已经作出的决定才能确定。

  后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题:例如,它是否最好被理解为施加义务的规则,或者还是最好被理解为是授予权力的规则;在一个既定的法律体系之内,是否能够存在不止一条承认规则。[17]不过,应当谨记在心的,是承认规则的概念所说明的东西,是它所意谓的事物。承认规则表达了,或者说表征了法律实证主义的基本信条:(原则上)存在着(在绝大多数情况下)确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准,它们主要为官员们一致认可;这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离,指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。

  规则(以及法律)的内在方面

  规则的“内在方面”[18]是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇到某些普遍的问题(这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及);规则的“内在方面”最好放在这些问题的语境当中来理解(并且它对这些普遍问题也作出了回应)。有两个相互关联的问题需要思考:

  (1)社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别?

  (2)一种社会理论在何种程度上堪称“科学”?

  在构建一种法律理论的时候,必须予以特别考虑的一个因素是,法律乃是一种人类的产物,是用来为人的目的服务的,而且它是一种要求人的参与的制度;这个因素与有关原子结构、化学反应、光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。由于这些原因,对任何社会过程,包括对法律的理解,在性质上就会与对纯粹的物理、化学或者生物过程的理解不同。

  这就是理解哈特“规则的内在方面”这一概念的语境。其要点在于,除非能够理解创造这项制度或参与其中的人们是如何认识该制度的,否则就无法理解一种社会制度。这个“解释学的”方法——把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位——与那些希望社会理论更具科学性的人们,总是处在紧张关系之中。[19]

  社会理论研究的“科学”方法则仅仅依靠“客观的”、不同观察者都会认可的数据。法律理论研究的“科学”方法可在许多理论家的著述中找到例证:比如,克里斯托弗·哥伦布斯·兰代尔(Christopher Columbus Langdell[20])关于法律理论的观点,认为法律理论旨在寻求法律中的基本原则体系,[21]而美国法律现实主义者们(在某种程度上是对兰代尔之观点的反动[22]),则强调法官们“实际上的所作所为”,以与法官们声称他们正在从事的行为形成对照。(哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯(Alf Ross),(依哈特所言,)罗斯“主张,在一门现代理性的法律科学中,适合发展来描画法律的唯一方法,当是与经验科学共享一套陈述结构与逻辑的方法”。 [23])

  哈特的论点是,无论一种“科学”方法可能具备怎样的优点,对于法律的完整理解来说,它显然是不充分的。[24]唯有抛开其观察者的视角,并试图理解该制度中参与者的看法(也就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点),人们才能理解规范性的——遵守规则的——行为。用哈特的说法就是,为理解“任何形式规范性的社会结构”,“经验科学的方法是没有助益的;在此需要的是‘解释学的’方法,它对于受规则支配的行为的刻划,与这类行为在它的参与者眼中的意义相符”。[25]

  对纯粹科学方法的批评,可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区分,前已述及。[26]正如论者指出的那样,哈特强调了规则与习惯的差别,这一差别主要是在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中,以及在他们对其周围的行为所作出的反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是“因为一条规则”,而不是“因为一个习惯”而作出的时候,该规则乃是这一行为的理由,而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批评(包括自我批评)的根据。[27]与此形成对照的是,对于我们的习惯,我们手头往往缺少理由(有时我们对其缺乏任何类型的解释),而在出现偏离这些习惯的行为的时候,我们也当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是“外在的”方法,会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈,在哈特看来,它必定会把法律中某些根本的内容忽略掉。

  然而,假定说某人将采取社会实践参与者的观点,但这最多也只迈出了第一步。毕竟,大多数社会实践拥有大量的参与者,对于他们的实践,并非所有人都同享共通的观点或者态度。一位著名的法律理论家,约翰·菲尼斯(John Finnis,他的观点将在第七章作更大篇幅的探讨),论辩说,所选择的视角应当属于一位(假定的)事实上是理性的人,他运用恰当的道德推理得出,该法律体系创设了具有约束力的(明显是[prima facie])合乎道德的义务(假如果真如此的话)。[28]另一位杰出

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