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　　摘要：研究英美法系国家的法律离不开对其司法运作的了解和剖析，普通法的本质和生命就在于法官对法律的创造。本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的多层次的梳理以及宏观和微观层面的评价，展示了卡多佐作为一代大法官和法学家的法律情怀和司法艺术，使我们对普通法世界的法律以及司法运行的理解有一个全新的视角并对中国未来的法律理念和司法实践有所启迪。关键词：法律和司法观；法官造法；法律实用主义；法律社会学

　　“本杰明·卡多佐为法律而生，法律也使他成名。”[1]他在法律史上经久不衰的地位来源于他的司法裁决观。《司法过程的性质》这本1921年宣读、出版的系列讲演集集中体现了他的核心思想。本书揭示了法官判案时担当的职责和裁决的方法，司法过程的立法性质及其限制因素，而他论述的内在机理乃是对法律自身成长的深刻剖析，对实用主义司法哲学、法社会学观的理论化阐述。全书不仅逻辑严谨、论证有力、内涵丰富，渗透着浓厚的学术意味，而且列举的大量经典案例又使文章生动、活泼，极富现实感，再加上其简洁、明朗、流畅的写作风格使这一著作成为美国法律哲学和司法哲学的传世经典。本文共分三部分，试图通过对文本的解读，以法律成长的内在机制与在此指导下的司法过程为线索论述、考量司法过程的性质，并衍展开来，通过宏观层面和微观层面的考察与思索，展示他在方法论与法哲学观上的深刻与不足，最后以该书对中国的启示作结尾，总结一代大法官的法律理念和司法艺术中的救世情怀。

　　一、法律和司法观视角的文本剖析卡多佐在文中开门见山，首先就追问“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？”[2]，并列举了两种普通法的法律渊源——宪法、制定法；先例。他不仅根据宪法的“巨大概括性”和制定法的空白认为司法者应运用“自由决定的方法”，通过各种社会因素解释和改变法律从而使审判和正义相和解，而且他更看到了法官对于“先例”的创造性。卡多佐认为“法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。” [3] 而后者的工作即“确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就是要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进”[4] 是法官真正有所作为的环节。当然，卡多佐还有个预设的前提即将普通法下法官日常处理的案件分为三类，相对应法官的职责也有三项：第一类案件，事实和法律都简明，争议的中心并非法律规则而只是事实如何使用法律规则的问题，这些案件构成了法院的大部分事务。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见；第二类案件，事实清楚，法律规则确定，只是规则的适用令人怀疑。对此类案件法官责任较大，必须仔细分解斟酌。然而，以上两类案件不论结果如何，却未触动法理；第三类案件，数量不多但是其决定对未来很有价值，即推进或延滞法律的发展，作者接着谈到“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件……也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。”[5] 作者精彩的论述至此说出了全书的主题即“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[6].行文至此，我们已迫不及待地想知道法官凭借什么造法？遵循的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切铺垫后，明确地阐述了四种因素和四种方法。接下来让我们看看卡多佐是如何借对法律的认识来探索司法过程的性质，又是如何藉由司法过程的揭示展现对法律本身的理解。

　　首先是逻辑路线（也可称之为类推或哲学方法），卡多佐将它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“来自自然的、秩序的和逻辑的承继的身份”。[7]在这里，卡多佐承认法律本身的独立性，法律自身系统的逻辑结构，法律形式和实质的对称要求。他还看到了人们对法律的逻辑性、司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望。因此他认为除非有足够的理由（历史、习惯、政策或正义的因素），逻辑方法应是法官的首要推理工具。从这个角度而言，卡多佐不同于霍姆斯并未完全否定法律形式主义的观点，认为逻辑在法律世界的生命力不能因为其 “并非至善”就被彻底放逐。作为法律职业者的法官基于对法律知性、德性与理性的统一性认识，在不断追求一个更大、更具包容性的统一体中，找到法律观念的精髓，“各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失”。[8]第二个因素是历史本身。通过法律的逻辑推理与其本身的历史界限的正面遭遇的论述中，卡多佐向我们展示了法律的历史画卷。某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。某些问题上，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[9].昔日与现代的历史联系避免了法律概念的形式与含义的无法理解，使司法逃避了逻辑推理的无限扩张和专断恣意。由此，历史的天然正当性启示了法官在历史的唯度中运作法律，法律的纯粹理性与历史理性的互动使法官避免了形而上的思辨的局限。卡多佐雄辩的论证使我们相信“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”。[10]一旦历史和哲学在确定一个原则的发展方向缺位时，卡多佐引出了第三个方法即习惯。在对习惯含义的解析中，习惯被认为是法律的渊源之一，尽管习惯的创造力已不如它在过去的年代了，但是卡多佐认识到还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确的说是由常例来界定的。在其它法律领域审定事实者必须参考同仁在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。因此，习惯塑造规则的力量不可忽视。卡多佐甚至认为始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习惯的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。[11]不仅如此，卡多佐将习惯的内涵进行更深度地阐释，即从社会学的角度发掘了二者的联系，“它们都扎根在同一土地上，各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子”。[12]他的深刻就在于他洞察到作为世俗社会规则之一的法律与习惯的融合，从而不经意间揭示了社会学意义上的法律的精髓，这也将是全书论述的主旋律。至此，卡多佐为我们呈现了司法过程的大部分轮廓，他对于带领读者进一步向司法深处探究其问题的复杂性已信心十足了。他认为，在对先例探究的这一过程中，以上的方法似乎并不完备，不仅它们之间的冲突无法协调，而且它们也没有触及到法律的深层含义。由此，卡多佐为我们展示了更辽阔、深远的社会法学的图景。

　　“这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”[13]正义是法律的目的和最高目标，法律的目的决定法律生长的方向。对于这样一个带有道德、伦理色彩的概念不禁让人想到了自然法学派的理论，卡多佐也的确承认现代法哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学，但是他又精辟地剖析了他们的差异，即自然法要在实在法之外寻求一种正义、自然的法律，相对于这样永恒存在的理想的法律，实在法只是处于第二等的重要性；而现代法哲学则认为世界上只有一个法律，并且在实在法中不断寻求能演绎出公正、理想的因素，即实在法的不朽理念。[14]如果说卡多佐内心中还承认法律应有其价值诉求（这一点都不为过），但是他已抛弃了虚幻和抽象，同时，他又不同于分析法学过分

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