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　　米尔恩在谈到习俗作为权利之渊源时指出：“习俗之成为权利来源，在于它是一种制度。它的构成性规则赋予共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务，同时授予每个人相应的使习俗得以遵从的权利。”接着他又以在西方侍者普遍索小费的习俗权利为例，说明了“索小费”和“付小费”之为“约定俗成”的权利和义务。在习惯了从国家正式法律中寻求权利的法学家看来，在民间规范中寻求权利总有南辕北辙之嫌。更有甚者，经常可以耳闻一些学者几乎把民间习俗规则和“落后”、“呆板”、“僵化”等同起来，从而，代表着某种“先进”法学观念的权利问题似乎就与民间规范搭不上边界。这显然是继往法律意识形态对人们观念的一种遮蔽。本文拟从民间规范与习俗权利之内生视角探讨民间规范与习惯权利的一般关系。

　　一、何谓习惯权利？

　　张文显认为：“习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。” 夏勇以初民社会为例，曾在发生学意义上探究了习俗权利问题，并以此为据定义权利：“权利就是个人根据习俗和法律，可以向他人、社会要求某种行为或不行为……”，在此，习俗成为其论述权利的重要根据。张永和则以人类的自由迁徙为论题，也在发生学意义上寻求权利的真谛，尽管他没有对习惯权利给出专门界定，但从他对“规范是一种经常发生的行为” 的界定以及习惯法的论述中，显然可以透出其关于民间规范内蕴着权利的一般主张 .由此可见，国内学者对于习惯权利问题的重视。

　　这里不准备对如上界定做更多的评述，仅就笔者所理解的习惯权利问题稍加展开。习惯权利针对法（国家法）定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗（请求）他人为或不为一定行为的社会资格。我以为，此种对习惯权利的界定，既未完全脱离开法学界以国家法为根据而对权利的界定，从而大体保持了一般权利概念的基本要素；同时也表达了习惯权利和（国家）法定权利的基本区别，据此，习惯权利应具有如下诸特征：

　　第一、习惯权利的规范根据为民间规范。习惯权利的对称是法定权利。法定权利系根据实在法（国家法以及和国家具有紧密关系的国际法）而来，现今法学上所谓权利概念，大体上围绕着国家实在法展开，从而权利似乎不是社会关系的必然产物，而是国家通过法律给主体们的授权。其逻辑结局是过分张扬国家的理念，反倒无益于主体权利的保障。例如，一种影响甚大的观点是：前资本主义社会无权利概念。麦金泰尔就曾指出：“……在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以恰当地译作我们说的‘一种权利’的表达，也就是说，1400年以前，在古代的或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语和阿拉伯语中，没有任何恰当的说法可以用来表达这一概念，更不用说古英语了。在日语中，甚至到19世纪中叶仍然是这种情况。” 在国内法学界，张文显亦大力“实证”此观点。并提供了前资本主义社会无“权利概念”的中国素材。对此类观点，米尔恩已经提出了反驳，他也实证了权利观念（尽管并非“权利概念”）自古而然的和在不同文化体系中的存在。他指出：“我要论证的经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念，而是一种最低限度标准的概念……一种能适用于一切文化和文明的低线道德标准并不否认每个人在很大程度上是由其特定的文化和社会经历造就的。它不以所谓同质的无社会、无文化的人类为前提，相反，它以社会和文化的多样性为前提，并设立所有的社会和文化都要遵循的低线道德标准。”

　　暂且放开如上不同学术观点之孰是孰非，在鄙人看来，权利概念依然可以分为纸上的权利概念和主体行动中的权利概念。尽管前资本主义社会并不存在现代意义上的通过文字表述出来的权利概念，但并非不存在“你的”、“我的”这种实践中“权利”的界分。只要有“你的”、“我的”分界，则相关权利也就存在。慎到数千年前的那句人们耳熟能详的名言业已传达了彼时实践中的权利观念：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由[分]未定。由[分]未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙，不争。故治天下及国，在乎定分而已矣。” 在这里，他已经区分了习惯权利和法定权利问题。所有权关系未定时的“百人逐之”，实为一种习惯权利——人们对无主物按照“先占”原则（谁先抓到野兔）主张和行使权利。而在所有权关系已定情形下（“积兔满市”）的“行者不顾”，所表述的不正是人们对法定权利的必要尊重吗？

　　可见，如何看待权利概念问题，不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的“概念”，而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利在很大程度上就是这样形成的。承认前资本主义社会有习惯权利而否定彼时有权利概念，只是书生们过分看重其定义权利的重要性（我也承认，这很重要），而忽视人们在实践中已经运用、操守着权利概念之所致。

　　第二、习惯权利可以是成文的，也可以是不成文的。因着习惯权利之载体为民间规范，而民间规范既可能是成文的（文字文本），也可能是口耳相传的（语言文本），还可能是行动示范—模仿的（行为文本）。这样，习惯权利和国家法定权利相比较，其所表现的文本形式显然具有多样性。自从文字产生以来，国家法律及其法定权利的存在每每以文字文本的法律为其基本方式。虽然在此之外，不乏“操之于心中”的秘密法、法外之法的大量存在，但日常法律及其权利基本体现为成文形式，却在古今中外的国家法中大体无异。特别是近代以来主权国家的兴起，即使尚处于初民社会的民族，也无可例外地被卷入到了主权国家的历史进程中，故在其习惯法之外，不得不接受主权国家借助文字所制定的一系列法律。

　　但是，习惯权利尽管不排除利用成文规范形式的表达，甚至在文字业已成为我们这个时代之主导交往工具的背景下，民间规范主要以文字文本的方式呈现。然而，文字也罢、语言也罢，作为表达事物或者人类交往关系事实的工具，其所表达的内容皆来源于事物本身。在借助它们表达之前，人们在交往行为中已经形成了某种示范——模仿型的行动文本的规范以及在此基础上口耳相传的语言文本的规范。这两者皆为不成文的规范，但在对习惯权利的表达方面，它们和成文规范相比，几乎具有同样的功能。在一定程度上讲，由于示范——模仿型的文本形式和口耳相传的文本形式更接近于人们的生活常态，或者它们本身就来源于社会生活本身，因之更能够表达和贯彻习惯权利的真谛。

　　第三、习惯权利主要是在主体交往中通过直接博弈形成的，当然也可能是赋予的。和法定权利相比较，习惯权利是主体在长期的行为过程中，通过相互的磨合、博弈而形成的。而法定权利则是由国家赋予的。在君权立法的时代，“权利”的国家赋予即帝王恩赐。如某次“大赦天下令”的颁发，往往纯粹是帝王们性之所来，心系天下的举措，是对天下“被刑者”恩赐的权利。在代议制立法的时代，虽然权利是议员们直接协商、辩论的结果，但对于普通公民而言，其所表达的权利内容仍然是作为“精英”的议员们所赋予的，因为它毕竟没有得到普通公民们的普遍参与、协商和对话。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾，这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与，能够避免权利被部分人所赋予的情形，从而使权利成为公民们直接博弈的

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