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民间规范与习惯权利
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:08:03   点击数:[]    

”事务时,皆尊重、遵守民间规范或按民间规范的规定处理相关问题。如果民间规范不能在一定社区内显示其普遍性特征,而只对该社区内的某些人或某个人具有规范性的内容,当然不能成为民间法。如在一定社区内几个人相约活动的时间表、朋友之间的定期联系和会晤机制等等尽管对相关的人们具有规范约束作用,但它不能、也不可能作为民间法被使用,因为人们无需普遍尊重之。

  第二、在一定社区内的稳定性。衡量民间规范是否为民间法,还在于看该规范是否在一定社区内能够持久、稳定地发挥规范人们交往行为的作用。民间规范品类繁多,难以尽数。但并不是所有民间规范皆可为民间法。只有那些能够在一定社区内持久、稳定地发挥作用的规范才可谓之民间法。而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系,往往不具有此种特点,所以,很难将其纳入到民间法中。如“某地某某学习小组规则”,就不宜作为民间法的内容进行研究

  第三、面对一定社区内人们纠纷时的可请求性。作为民间法的民间规范,同国家法的功能类似,既在于调整一定社区内人们的日常交往关系,也在于预防因日常交往关系出现种种纠纷而予以裁判和调控。因之,一种民间规范是否为民间法的衡量标准就有增加了一条,即一定社区内的人们出现纠纷时,可以据此规范请求权利,排除义务。如果某种民间规范不具有此种功能,那么,其也不能谓之民间法。

  第四、归根结底,民间规范要成为民间法,绝不仅仅是给一定社区内的人们强加某种义务,事实上,它必须是该社区内人们权利义务的分配机制和分配方式。即依据相关规范,人们既享有权利,也承担义务。至于该规范中权利义务的分配是否合理,某些义务的设置是否必要则另当别论,但该规范中在设定义务的同时必然意味着权利则是大体可以肯定的。在一些人看来,民间法乃是落后、残忍的代名词,甚至以“具体的民间法”为例加以说明之。尽管这种情形的存在是一个不争的事实,但即使在这背后,仍然具有维护一个社区及其文化传统、保障该社区内“善良风俗”的权利意义。只是它的权利内容全然不同于个人主义的权利内容而已,但绝非在那里“根本不见权利”。

  以上关于作为民间法的民间规范之论述,旨在进一步说明民间规范之为习惯权利的载体。民间规范五花八门,各种民间规范可能都在一定程度上记载、表达着某种权利要求,但这并不是说在所有的民间规范所载定的权利内容皆为习惯权利。一般地说,只有被称之为民间法的民间规范所载定的权利,才可称为习惯权利。何以会得出此结论?这是因为:

  如前所述,无论习惯权利,还是民间规范,都是在一定社区范围内针对所有的主体而言的普遍性问题。习惯权利本身就是规范,一般说来,它和义务一起构成民间规范的全部内容。这句不仅仅是笔者按照现代法律的权利义务理论而生搬硬套,而是民间规范之客观实存。例如在现今青海黄南藏族自治州一带的部族制度及法规中,就规定了“产品交换及比值惯例”:

  “交换的形式主要有两种:一种是以羊或羊毛交换粮食的以物易物;另一种则是以货币进行买卖。

  以物易物的比价是:一只母羊或两岁羊的羊毛(约2市斤),交换青稞12碗(两碗约1市斤);一只4岁至6岁的羯羊毛(约3市斤),交换青稞18碗(约9市斤),约平均1斤羊毛换3斤青稞。

  1只羯羊换1皮带面粉(约100市斤)或1—3升青稞(约120市斤);一只母羊换约72斤青稞;1只两岁羊换约23斤青稞。

  1头犏犍牛,最好的价格可卖白洋30元(约合青稞2石5斗),50年代初改为人民币支付。“

  在如上所引的枯燥数字中,我们业已看出在民间规范中“数目字管理”的雏形,也看出在民间规范中权利义务分配(交换)的确然存在。这也不像我们想象的那样,似乎只有在现代的法律规范中才有权利和义务的分配。在一个社区或一个时代,只要存在“你我权界”关系,就必然存在民间规范上权利义务之划分。问题恰恰是:“你我权界”的划分自古而然。

  正因为有了人们交往中“你我权界”的划分,从而在实践的逻辑上须要从日常保护和纠纷预防两个方面规定有关规则,既保障“你我权界”关系在日常情形下能够维持,也能够处理一旦日常交往中的“你我权界”关系遭到破坏,秩序面临威胁,则借助规则予以必要的救济。从此视角看,民间规范和国家法律在功能上大致接近:既为保障既有的权利义务分配秩序而设,也为救济既有权利义务秩序遭到破坏或出现纠纷而设。

  这样,民间规范之为习惯权利载体的结论大体上就可以证明。需要继续强调的是:近代以来,特别是二十世纪以来,因为人类所取得的长足的社会成就和进步,一方面,使得今人普遍对昔人采取了一种自大和傲慢的态度,这种情形,在那些后发达国家中显得尤甚,因为他们在和发达国家的攀比中真切地看到了自身的劣势,从而激情往往胜于理性,于是,古人留下的一切皆可无情抛弃。另一方面,也使得发达国家(地区)的人们对落后国家(地区)的人们普遍采取了一种自大和傲慢的态度,似乎一切都是发达国家(地区)的好,至于把人类组织起来的规范,似乎更是发达地区的居于优先。

  尽管这种一般的比较及其结论不无道理,但是作为人类长期生活过程中公共选择的必然结果,习惯权利绝非可有可无的,同样,承载习惯权利的民间规范也绝非人们可以轻忽的。相反,法定权利的进一步发展,往往需要奠基于习惯权利基础之上。国家法律的进一步完善,也有赖对民间规范的不断吸收。就此而言,民间规范及其习惯权利,乃是国家法律及其法定权利发展的引导者,而非其累赘。

  三、习惯权利作为民间规范之必要内容

  如前所述,作为习惯权利载体的民间规范,其内容既有权利,也有义务,既有命令,也有选择。尽管结论如此,但当人们深入到实践中的民间规范中时,往往遇到的却是更多的义务规范,甚至在有些民间规范中是义务的一统天下。究竟应如何看待这种情形?

  事实上,不论国家法律,还是民间规范,其对权利的规定,既有明示的规定方式,也有隐含的规定方式。前者好理解,后者则指只要规范中规定了一个义务,则在该义务的背后必然隐含地存在一定的权利(这里权且不问其是何种权利),至于该隐含的权利是什么,并未明确规定在相关规范之中,从而需要规范的运用者们借助一定的逻辑推理得以明晰。下面,笔者分别就民间规范中习惯权利的这两种记载方式进行专门论述。

  首先,民间规范对习惯权利的隐含记载方式。民间规范对习惯权利隐含记载的含义如上已有交待。这里将通过一些实证的民间规范以说明其是如何隐含地记载习惯权利的。

  在山东济南的民众中,广泛流行并运用着这样一种口耳相传的或者行动中的规则:人们“不得于下午探视病人”。这条不成文的规则本身表达的是一种义务性的命令,即对所有欲探视病人的人而言是一种义务性的约束。但稍加分析,则在这条命令的后面,隐含着病人及其家属有权婉拒、甚至公开拒绝探视者于下午看望病人的要求。 就这样一条简单的规则,既设定了欲探视者的习惯义务,也设定了被探视者的习惯权利。

  如果说这种口耳相传的、或者行动中的民间规范太简单,尚不足以说明民间规范对义务的设定一般意味着权利的隐含的话,那么,笔者手头的一份成文化的、在文字上大体只有义务规定的民间规范(《天津陈缺屯村村民自治章程》 )反映的则是同样的情形。下面笔者引述其中一些条文,并分别进行论述:

  “个体经商占地时,首先向村写出书面申请,由村审查报主管部门批准,办理好营业执照,并与村签订占地经商合同,由村落实占地数量和位置。占地户必须按时交纳经商

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