”，那么，那“新世界”的模样也只能起一种“流行”的效果，而很难成为“经典”。我承认，国家法律对社会的深刻改造价值，但这种改造，从来是和社会对法律的改造同时“双向”地发生的。而不是国家法律单向地指令的。这在后发达国家、乃至一些发达国家（如日本、新加坡）法治发展的事实中俯拾皆是。

　　四、结论：透过民间规范关注习惯权利

　　习惯权利的概念提出已久，但我们在何处寻找习惯权利？仅仅凭借人们对习惯权利的经验和感知吗？我看这似乎不能完全解决问题。因此，鄙人以为，提出习惯权利问题重要，即使我们将习惯权利说成是人们日常生活中的明珠也未尝不可。但更重要的问题是，习惯权利从来所关乎的是人们的生活日用。倘若习惯权利与人们的生活日用间发生了脱节，那么，其就变成可有可无的事项。人们脱离明珠照样可以生活得很好，但脱离五谷杂粮，生活可能就一天不能为继。在此意义上，我更喜欢将习惯权利称之为人们的日常消费品。

　　习惯权利之所以是人们的日常消费品，乃在于载负它的民间规范是人们日常生活之必需。在前文的注释中，我已经指出：人在本质上讲是规范地存在的动物。不论行为的示范、语言的运用、文字的创生，皆在证明人存在的规范本质。因此，所谓人是政治的动物（亚里士多德）、功利的动物（边沁）、社会关系的动物（马克思、涂尔干）、符号的动物（卡西尔）等等关于人的结论，归根到底可以引导到规范上来解释。政治的动物说明了人作为规范动物的根据；功利的动物说明人作为规范动物的内容；社会关系的动物则说明人作为规范动物的实现方式；符号的动物所表明的是人作为规范动物的表达方式……

　　说明人是规范的动物，其更进一层的意思在于说明人类的存在离不开规范，规范存在自身即意味着人之与规范的不可或缺性。因此，只有把习惯权利置于某种规范的视角上时，习惯权利才有其寄居的基本场所。这种规范就是民间规范。

　　或问：任何权利皆为规范，习惯权利也不例外，因此，论述习惯权利自身即意味着对其作为规范的肯认，何必多此一举，要透过民间规范关注习惯权利？

　　诚然，所有权利皆为规范，但权利自身并不构成人们“交往关系中”的全部规范内容。只有充分地关注在人们“交往关系中”的所有规范，才能更深刻地理解作为规范的习惯权利。人类交往行为乃是一个多种内容的规范交合其中的概念和范畴。仅仅权利规范，虽然能够作为规范存在，但不能想象，会存在纯粹以权利为内容人类交往关系。如果在人类交往关系中缺少了义务规范、公共权力规范、与公共权力规范相应的责任规范，那么，人类交往关系便成为有关权利的“抢夺”关系，权利规范不但不能确保秩序，反而会使秩序丧失殆尽。

　　既然人类交往关系总是存在诸规范交合的情形，因而，以人类的交往行为为实践起点的任何规范，不论它是民间规范，还是国家规范，就不可避免地要以人类交往行为的内在要求为其内容，否则，规范的逻辑必然因违反实践的逻辑而无效。这也是我们日常所见的国家法或民间规范总是将权利和义务、权利和责任明示地或隐含地纳入规范内部的原因所在。

　　至此，大体上可以回答笔者为何在这里强调要透过民间规范来观察和理解习惯权利的原因了：倘若我们有了习惯权利的概念，而仅仅使该概念停留于习惯权利本身，那么，单纯的习惯权利本身永远也不能成为社会秩序的构织者。这就意味着只有在权利和义务相共存、权力和责任相共生的民间规范之整体体系种中观察、了解习惯权利，我们才能进入习惯权利的根底，了解习惯权利的真谛。也只有如此，习惯权利及其载体——民间规范对社会秩序的构造、维护和拓展功能才有可能，甚至将习惯权利及其载体——民间规范设法纳入国家法律体系中的努力才有必要，因此——

　　要更深入地了解实践中的（而不仅是概念中的）习惯权利，就必须认真地面对民间规范；要在习惯权利中拓展人权内容，也需认真地面对民间规范。

　　「注释」

　　[1]参见[英]米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第151页以下。

　　[2]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第313页。

　　[3]夏勇著：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第5页。

　　[4]尽管把规范落脚在“行为”上的结论，我并不赞同，但我十分赞同该作者认为规范是“经常发生”的这一发明。笔者甚至以为：规范与政治、经济、文化等一样，是社会构造的必要要素，不同于政治、经济、文化等要素的是：规范作为社会构造的要素，贯穿于三者之中，因此，可以称为社会构造的“软件”要素。其原因在于：人在本质上来说是规范的动物。

　　[5]参见张永和著：《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社2001年版，第95页以下。

　　[6][美]麦金泰尔著：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第88—89页。

　　[7]参见张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第282页以下。

　　[8]《吕氏春秋·慎势》。

　　[9]关于几种不同“文本”的法律（规范）的论述，参见谢晖著：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第130页以下。

　　[10]笔者注意到，也有人搬出我国宪法第第四十五条之相关规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，强调行乞是一种宪法和法律赋予公民的权利（参见毕磊：《从“禁乞立法”看“行乞权”》（载http://unn.people.com.com/）。我认为，这是一种典型的对宪法规定的误读。因为前述“获得物质帮助权”的宪法规定，乃是站在“公共救济”的立场上的规定，它需要通过请求、审查、批准等一系列正当法律程序作保障。而行乞权却是一种私力救济的基本方式。一般说来，它发出请求的对象，既不是国家机关，也不是社会组织，相反，它往往是针对公民个人提出请求。并且“获得物质帮助权”的主体是“年老、疾病或者丧失劳动能力的”的公民，而实际上进行乞讨的人则远不止这些人。因此，“行乞权”在宪法和法律上，最多只能是一种“默示的权利”，而不是“明示的权利”。

　　[11]至于一些以乞讨为业的人，当然应和“真正的”穷困潦倒的乞讨者区分开来。就当下中国的情形而论，尽管不乏生活无着者乞讨的情形，但更多的情形则是所谓“乞讨职业者”。他（她）们的存在，确然在很多地方（特别是城市地区）成为影响社会安定和形象的重要原因。

　　[12]参见国际人权法教程项目组：《人权法教程》（第二卷，文件集），中国政法大学出版社2002年版，第115页。该书对该条约的相关译文或印刷，颇有可质疑之处，请读者们能够关注。

　　[13]相关分歧意见，参见谢晖等主持：《民间法》（第一—四卷），分别由山东人民出版社2002、2003、2004、2005年出版；梁治平著：《清代习惯法——社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版等。

　　[14]如刘作翔：《具体的“民间法”》，载“民间法与法律方法网BBS”。

　　[15]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第4页。此外，张冠梓在《论法的成长》（社会科学文献出版社 2000年版）一书中，对我国南方山地民族习惯法中的权利义务问题作了较为系统的梳理，可参见。而美国法人类学家霍贝尔在《初民的法律》（周勇译，中国社会科学出版社1993年版）一书中，对于菲律宾初民部落伊富高人的私法及其权利和义务也做出了系统的、合乎逻辑的论述，可参见。其他相关资料甚多，恕不一一列举。

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