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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:07:47 点击数：[]  |
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件中的错误分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一个重要的法理学流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School. [7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook说：英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值，几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等概念进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具，霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝决不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说：分析法学的工作为其他流派铺平道路。 [8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56. [9]沈宗灵教授将power译为“权力”，见“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。笔者曾主张将 power译为“能力”，主要出于以下考虑：一是与无能力（disability）相对应；二是power在英语中一个主要的含义就是能力（ability）的意思，《牛津现代英汉双解词典》将“能力”列为power的第一个含义；三是美国《财产法重述》将power解释为一种能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲尔德认为法律上的power含义就是从其日常含义即物理上或精神上的能力一义引申而来，见前文；五是民法上的“行为能力”与 power的含义在本质上相近，而德国民法理论中“形成权”也称为“能为之权利”，见注，所以，将power译为能力，也与民法中的概念相一致；六是中文 “权力”一词较侧重强制力的含义，不能恰当地表达霍菲尔德的power概念。但本文乃采通译“权力”，并将“disability”对应地译为“无权力”，而不是“无能力”。 [10]在德国民法理论中，所谓“形成权”（Gestaltungsrecht）以及期待权（Warterechte）其实质也是霍菲尔德所谓的权力（power）。德国法学家Zitelmann曾称形成权为“能为之权利”（Rechte des rechtlichen Knnens）。见王泽鉴：《法学上之发现》，《民法学说与判例研究》第四册。 [11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119. [12]美国合同法专家科宾将霍菲尔德的理论用于分析合同成立过程的法律关系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739. [13]庞德一度认为责任（liability）和无权力（disability）这两个概念不具有独立的法律意义，但后来他改变了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97. [14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第306页。 [15]科宾列出了上述法律关系所分别适用的英语的情态动词：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919） May……………………………Permission…………………………………………privilege…noright Must（may not）………………compulsion…………………………………………rightduty Can……………………………danger or possibility （of new relation）……powerliability Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunitydisability [16]见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，《中国社会科学》1990年第1期。就笔者所知这是第一篇比较系统和深入地介绍霍菲尔德思想的文章，在此之前，也有一篇专门论文，见杜万华：“霍菲尔德法律分析理论简介”，《外国法学研究》1985年第3-4期，但其内容比较浅略。 [17]这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担，在实质意义上并不一定就是利益或负担，如liability不一定就是负担，具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。 [18]见Terry，Leading Principle of AngloAmerican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分别用对应性权利（correspondent right）、许可性权利（permissive right）、功能性权利（facultative right）来表达霍菲尔德权利（right）、特权（privilege）和权力（power）这三个概念，没有提及immunity.而 Salmond则用liberty表达privilege这一概念。他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。 Salmond认为immunity这一概念不重要。他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。 德国学者对法律概念的分析也十分深入，温德夏特1862年在其著作《潘德克顿》就区分了权利和能力（权力），Thon在1878年区分了 Anspruch（请求权）、Genuss（享益权）和Befugung（权力），Bierling在1883年区分了Anspruch（请求权）、 Durfen（可为权）、Konnen（能力）。 [19]奥斯丁还指出：罗马法学家几乎不用jus in rem和jus in personam这两个词，而是用dominium和obligatio.见Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383. [20]我国民法教科书一般认为：物权是对世权，而债权则是对人权，似乎不太严谨，物上请求权就是对人权，而债权中诸如租赁权，对于出租人是对人权，但租赁权中的占有权则是对世权，最近所谓“债权之不可侵害性”学说则又使一般债权似乎又都具有了“对世性”。笔者认为，对民法中的物权和债权很有必要进行一番霍菲尔德式的分析。 [21]paucital right的直译应是“少量的权利”，但其义基本相当于“单方面的权利”。 [22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd. 笔者认为，权利的客体是行为，而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等，或者行为的客体不确定（霍菲尔德所谓的与身体和物都无确定关系的那种权利如隐私权，作为其权利客体的行为并非无客体，只是不确定，如不侵害隐私的行为，其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等），霍菲尔德的上述分类方法就是以（作为权利客体的）行为之客体的不同为标准建立起来的。 [23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第312页。 [24]见F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3. [25]1997年5月台湾著名民法学家王泽鉴来中国政法大学讲学，有大陆学者也提出了这一问题，可见这一问题在大陆学者中也是一个有待澄清的问题。尤其是在分析有价证券时，常常出现混乱，对有价证券本身的所有权常常使我们幻觉为所谓的“对有价证券所表彰的权利的所有权”。 [26]见Dennis Lloyd，同注引书，第310页。 [27]其他可以参考的文章：Is it trust jus in rem or j 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页 Tags： |
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