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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（下） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:56 点击数：[]  |
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[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持] 三 （一）对霍菲尔德理论的批评 霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点： 第一，霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。笔者认为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的“最小公分母”，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。 第二，霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务（duty）都有一个相关的权利（right）存在。 第三，霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。29民法学中的所谓“基础权利”和“请求权”的关系问题与此问题相似。 第四，正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律没有发生作用的自然状态。30 第五，有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为，在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demandright和privilegeright替换right和privilege.31 第六，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。32 第七，有学者指出，霍菲尔德没有分清自然人和法律上的人的区别，所以，他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系，33这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：“man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构（construct）。”这实际上是对霍菲尔德的最好批评。 其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。 （二）霍菲尔德理论的影响 霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。 第一，对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。 19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟须新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革，首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了。他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。34霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。351920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想，并在编撰《法律重述》时完全地采用了霍菲尔德的术语。其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义，这套术语为美国法院广泛引用。此外，许多法学家、法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题。36 第二，霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念：法是设定义务的规则和授予权力的规则的结合。这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利-义务和权力-责任概念的分析。37英国学者在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。38 第三，霍菲尔德的影响甚至超出了法学界，著名的人类学家霍贝尔（Hoebel）从他的耶鲁大学的同学卢埃林（Llewellyn）那里学到了霍菲尔德的这些学问，并将它用于他的著作《原始人的法》中。39经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法，他甚至建议用“exposure”代替霍菲尔德的“liability”一词，可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值，在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中，霍菲尔德的影子隐约可现，但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。 （三）霍菲尔德留给中国法学者思考的问题 笔者认为，霍菲尔德的思想已基本代表英美法学界对法律关系的一种深刻理解，尽管目前仍然存在英美法系和大陆法系两种不同风格的法律体系，但法律的内在机理是一样的，所以，霍菲尔德的理论也同样适用于对其他法系的法律概念的分析。目前，我国对霍菲尔德的研究尚不深入，这是一个遗憾，这也反映我国法学研究尚处于一个初级的“实用主义”阶段。所以，这里笔者关于霍菲尔德思想对于中国法学研究的价值有一些感想，请各位法学同仁指正。 1法律概念的研究与纯粹法律科学的建立 在当前中国的法学研究中，具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达，但是，由于社会现实对于法律建设的急迫要求，前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究，所以，在当前众多的法学研究成果中，严格说来，多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几，实际上，这项研究在很大程度上已被忽略了。有一种偏见认为，单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题，所谓分析法学正如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”，此种偏见颇为流行，所以，在目前中国法学界，分析法学和概念法学的名声并不太好，尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国尚未开始。 其实，“社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必须呈现于概念架构之中，否则，就不能成为法律体系里面有意义的因素”。40因为我们没有认清这一点，所以，在当前的立法和司法的实践中，由于基本概念和逻辑的含混，所造成的问题日益见多，偏离了法治的真精神。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达致这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。 2纯粹法律科学和中国民法的发展 目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学作为学智上的支撑，所以，对德国和我国台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念。41 现在，已有学者指出：“如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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