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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（下） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:56 点击数：[]  |
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究”，《中国社会科学》1990年第1期。就笔者所知这是第一篇比较系统和深入地介绍霍菲尔德思想的文章，在此之前，也有一篇专门论文，见杜万华：“霍菲尔德法律分析理论简介”，《外国法学研究》1985年第3-4期，但其内容比较浅略。 [17]这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担，在实质意义上并不一定就是利益或负担，如liability不一定就是负担，具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。 [18]见Terry，Leading Principle of AngloAmerican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分别用对应性权利（correspondent right）、许可性权利（permissive right）、功能性权利（facultative right）来表达霍菲尔德权利（right）、特权（privilege）和权力（power）这三个概念，没有提及immunity.而Salmond则用liberty表达privilege这一概念。他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。Salmond认为immunity这一概念不重要。他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。 德国学者对法律概念的分析也十分深入，温德夏特1862年在其著作《潘德克顿》就区分了权利和能力（权力），Thon在1878年区分了Anspruch（请求权）、Genuss（享益权）和Befugung（权力），Bierling在1883年区分了Anspruch（请求权）、Durfen（可为权）、Konnen（能力）。 [19]奥斯丁还指出：罗马法学家几乎不用jus in rem和jus in personam这两个词，而是用dominium和obligatio.见Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383. [20]我国民法教科书一般认为：物权是对世权，而债权则是对人权，似乎不太严谨，物上请求权就是对人权，而债权中诸如租赁权，对于出租人是对人权，但租赁权中的占有权则是对世权，最近所谓“债权之不可侵害性”学说则又使一般债权似乎又都具有了“对世性”。笔者认为，对民法中的物权和债权很有必要进行一番霍菲尔德式的分析。 [21]paucital right的直译应是“少量的权利”，但其义基本相当于“单方面的权利”。 [22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd. 笔者认为，权利的客体是行为，而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等，或者行为的客体不确定（霍菲尔德所谓的与身体和物都无确定关系的那种权利如隐私权，作为其权利客体的行为并非无客体，只是不确定，如不侵害隐私的行为，其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等），霍菲尔德的上述分类方法就是以（作为权利客体的）行为之客体的不同为标准建立起来的。 [23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第312页。 [24]见F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3. [25]1997年5月台湾著名民法学家王泽鉴来中国政法大学讲学，有大陆学者也提出了这一问题，可见这一问题在大陆学者中也是一个有待澄清的问题。尤其是在分析有价证券时，常常出现混乱，对有价证券本身的所有权常常使我们幻觉为所谓的“对有价证券所表彰的权利的所有权”。 [26]见Dennis Lloyd，同注引书，第310页。 [27]其他可以参考的文章：Is it trust jus in rem or jus in personam？Walter G.Hart in （1912） 28 L.Quart.Rev.290 The Nature of the rights of the Cestui Que Trust，by Professor Scott in （1917）17 Columbia L.Rev.，269. [28]霍菲尔德的学生科宾（corbin）在完善霍菲尔德的分析体系方面也作出了贡献，见Corbin，Legal Analysis and Terminology，1919 Yale Law Journal，vol.29，163-173.他分析了instant right和future right、conditional right、joint right等概念。 [29]以上三点，见Lord Lloyd：Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence，445，（1985）。关于right和claim的辨析可见Joel Feinberg：The Nature and Value of Rights，in Rights and their Foundations，（New York）Garland Pub.他作了propositional claiming和performative claim的区分。也可参见Neil MacCormick：Rights，Claims and Remedies，in Law and Philosophy 1 （1982）。 [30]J.L.Montrose，Return To Austin‘s College，1960 Current Legal Problem，p.12，Stevens Sons Limited，London. [31]见Max Radin：A Restatement of Hohfeld，vol.51 Harvard Law Review （1938）。笔者也认为，今后将霍菲尔德的理论引入中国的法学研究的话语中时，应当精心设计一套与其概念相对应的中文术语，而不必直译。 [32]R.Stone，An Analysis of Hohfeld，48 Minn.L.Rev.313，317-22（1963）。 [33]批评见A.Corbin，Legal Analysis and Terminology，29 Yale L.J.163（1919）。 [34]我国《公司法》出台后，就有许多学者用双重所有权一类空泛的概念来为“股权”定性，这正是霍菲尔德所反对的做法，科学的研究方法应是对股权的内在要素进行分析，而不是急于定性。对于信托问题的研究也应如此。 [35]［美］万德威尔德：“十九世纪的新财产：现代财产概念的发展”，载《经济社会体制比较》1995年第1期。财产法思想新的发展可参见Reich，The New Property，1964 The Yale Law Journal，vol.73. [36]主要有：The Declaratory Judgment，by E.M.Borchard，（1918）28 Yale Law Journal，1，105；The Alienability of Choses in Action，by Walter Wheeler Cook，（1916）29 Harvard Law Review，450；The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life，by Wheeler Cook，（1918）27 Yale Law Journal，779；以及Corbin的两篇论文，见注。此外，还有学者将霍菲尔德的理论用于对美国宪法的分析，见H.New Morse：Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，v.9 The Whittier Law Review （1988）。 [37]哈特：《法律的概念》第五章，张文显等译，中国大百科全书出版社，参见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。 [38]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社。 [39]我国也有学者学习霍贝尔，将霍菲尔德的分析理论用于法社会学的研究之中，如梁治平：《清代习惯法：国家和社会》，中国政法大学出版社（1996年）；夏勇：“乡民公法权利的生成”，载《走向权利的时代》，中国政法大学出版社（1995年）。但是，两位学者对于霍菲尔德八个概念特别是noright、power、liability、immunity等概念的理解却有许多需要推敲的地方。 [40]Dennis Lloyd：同注引书，第309页。 [41]20世纪初，国外就有学者对物权和债权的划分提出了批评，如法国的M.Planiol和他的学生Michas等。见高富平：“所有权功能论”，中国政法大学民法学博士论文（1998年）。皮尔士说：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么，就应改良。 [42]方流芳：“法学教育和法律职业问题”，载《中国政法大学校报》1998年1月10日。 [43]王涌：“分析法学与中国民法的发展”，载《比较法研究》第11卷第4期（1997年）。 王涌 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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