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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（下） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:56 点击数：[]  |
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某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”42笔者认为，要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般理论作为基础，因为，这个一般分析理论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。43 [1]George C.Christie：Jurisprudence，Text and Readings on the Philosophy of Law，p.788，West Publishing Co.（1973）。 [2]同注①，他的父亲爱德华（Edward）生于德国，是一位钢琴教师，他的母亲罗萨莉（Rosalie Hillebrand Hohfeld）的家学渊源十分深厚，德国著名的自然学家和哲学家Ernst Haeckel以及美国著名的化学家William Francis都是他母亲家族中的杰出人物。他的姐姐利莉（Lily）也十分出色。 [3]Pound，Fifty Years of Jurisprudence，1937 Havard Law Review，573庞德认为，霍菲尔德后来所建立的基本法律概念之间的相关和相反关系，实质上是黑格尔逻辑的运用。 [4]关于霍菲尔德离开耶鲁大学法学院的这一段历史，科宾曾有一段回忆：1914年秋霍菲尔德开始在耶鲁大学法学院任教，他十分严厉地要求他的学生掌握他关于法律基本概念的分类并正确运用，但学生们却抱怨说：我们已经习惯于那种优美的老式英语了。有一次院长亨利（Henry Wade Rogers）慈父般地拍着霍菲尔德的肩膀说：“对学生好一点，霍菲尔德！”学生们感到无法达到霍菲尔德的信托法和冲突法两门课的要求，考试必然不及格，于是就上书校长哈德来（Hadley）不要延长霍菲尔德的聘期，校长叫来了霍菲尔德，霍菲尔德得知情况后，惊呆了，他未作任何辩解就离开校长办公室，回到了斯坦福，科宾和另一位理解霍菲尔德的同学试图阻止霍菲尔德的离去，但为时已晚。后来，校长哈德来的儿子在耶鲁大学法学院攻读法律，掌握了霍菲尔德的分析方法，并将其讲解给他的父亲听，哈德来这时才最终理解了霍菲尔德以前向学生传授的是什么，并十分激动地说：“这种方法可以帮助我们定义什么是自由。”见1946年科宾为霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》一书（耶鲁大学出版社）再版写的前言。 [5]霍菲尔德生平参见N.E.H.Hull，Vital Schools of Jurisprudence：Roscoe Pound，Wesley Newcomb Hohfeld，and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda，1910-1919（1995）Journal of Legal Education，vol.45. [6]Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning（1913）23 Yale Law Journal，16；（1917）26 ibid，710霍菲尔德的其他论文还有：《股东对公司债务和个人责任的本质》The Nature of Stockholders‘Individual Liability for Corporation Debts，（1909）9 Columbia Law R.《股东的个人责任和法律的冲突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law（1909）9 Columbia Law R.《衡平与法律的关系》The Relation Between Equity and Law，（1913）11 Michigan L R.《救济性立法之于加利福尼亚信托和永久持有权法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（1913） I California Law Review，305.《衡平与法律的冲突》The Conflict of Equity and Law（1917）26 Yale Law J.767.《地役权和许可案件中的错误分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一个重要的法理学流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School. [7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook说：英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值，几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等概念进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具，霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝决不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说：分析法学的工作为其他流派铺平道路。 [8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56. [9]沈宗灵教授将power译为“权力”，见“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。笔者曾主张将power译为“能力”，主要出于以下考虑：一是与无能力（disability）相对应；二是power在英语中一个主要的含义就是能力（ability）的意思，《牛津现代英汉双解词典》将“能力”列为power的第一个含义；三是美国《财产法重述》将power解释为一种能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲尔德认为法律上的power含义就是从其日常含义即物理上或精神上的能力一义引申而来，见前文；五是民法上的“行为能力”与power的含义在本质上相近，而德国民法理论中“形成权”也称为“能为之权利”，见注，所以，将power译为能力，也与民法中的概念相一致；六是中文“权力”一词较侧重强制力的含义，不能恰当地表达霍菲尔德的power概念。但本文乃采通译“权力”，并将“disability”对应地译为“无权力”，而不是“无能力”。 [10]在德国民法理论中，所谓“形成权”（Gestaltungsrecht）以及期待权（Warterechte）其实质也是霍菲尔德所谓的权力（power）。德国法学家Zitelmann曾称形成权为“能为之权利”（Rechte des rechtlichen Knnens）。见王泽鉴：《法学上之发现》，《民法学说与判例研究》第四册。 [11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119. [12]美国合同法专家科宾将霍菲尔德的理论用于分析合同成立过程的法律关系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739. [13]庞德一度认为责任（liability）和无权力（disability）这两个概念不具有独立的法律意义，但后来他改变了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97. [14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第306页。 [15]科宾列出了上述法律关系所分别适用的英语的情态动词：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919） May……………………………Permission…………………………………………privilege…noright Must（may not）………………compulsion…………………………………………rightduty Can……………………………danger or possibility （of new relation）……powerliability Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunitydisability [16]见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念学说的比较研 Tags： |
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