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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:07:47 点击数：[]  |
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》这篇论文中，运用霍菲尔德的方法对萨尔蒙德在《法理学》这部著作中关于所有权的分析所采用的“to own a particular kind of right”的说法提出了批评。25 英国丹尼斯??劳埃德（Dennis Lloyd）教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服：“权利通常可以-大家也经常这样认为-被‘拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位‘所有人’时，它并未告诉我们被‘拥有’这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的‘所有权’混为一谈。以双重含义使用‘所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为‘所有权权利的所有人’（owner of the right of ownership）。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用‘持有人’ （holder）或‘占有人’（possessor），但是言语上的习惯，依然把‘所有人’（owner）当作比较自然的称呼。但是，如果既把‘所有权’ 看做有形物体上存在的无形权利，又将其看做一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一个问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？”26 （十二）原生的权利（primary right）和次生的权利（second right） 霍菲尔德举了一例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是原生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债（obigatio ex delicto）以及普通法中的归还（restitution）就是一种典型的次生的权利。 所以，原生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在（precedent）的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。 （十三）衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？ 在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论。他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓“衡平法所有权和普通法所有权”这样模糊不清的概念。霍菲尔德对信托收益人（cestui que trust）的所谓的衡平法利益所作的实证分析就是一个具体尝试。27 （十四）互容性关系（concurrent relation）和互斥性关系（exclusive relation）：权利冲突和法律冲突理论 霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言：衡平法与普通法没有冲突，衡平法与普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲尔德认为这显然是一种误述（misdescription），然而，这一误述却影响了受LangdellAmesMaitland法学传统训练的整整一代法律学生。 为了说明衡平法和普通法冲突，霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系，互容性即其所谓的基本概念之间的相关性（correlative），而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性（opposite），以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准，这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而，他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然，霍菲尔德的其他计划如对一般关系（common relation）和特定关系（special relation）、合意性关系（consensual relation）和建构性关系（constructive relation）、实体关系（substantive relation）和程序关系（adjective relation）、完整关系（perfect relation）和不完整关系（imperfect relation）等研究也随之夭折了。28 三 （一）对霍菲尔德理论的批评 霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点： 第一，霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。笔者认为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的“最小公分母”，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。 第二，霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务（duty）都有一个相关的权利（right）存在。 第三，霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。29民法学中的所谓“基础权利”和“请求权”的关系问题与此问题相似。 第四，正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律没有发生作用的自然状态。30 第五，有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为，在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demandright和privilegeright替换right和privilege.31 第六，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。32 第七，有学者指出，霍菲尔德没有分清自然人和法律上的人的区别，所以，他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系，33这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：“man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构（construct）。”这实际上是对霍菲尔德的最好批评。 其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。 （二）霍菲尔德理论的影响 霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。 第一，对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。 19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟须新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革，首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了。他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页 Tags： |
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