[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]    内容提要：宪法判例化已成为当今世界两大法系宪法共同发展趋势，我们有必要借鉴各国政治法律的发展，建立中国的宪法判例制度。现代成文法与判例法渐走向融合，我国具有“混合法”历史基础，宪法诉讼、宪法司法化已得到初步认可，以及宪法判例在世界宪政各国中不可争议的地位，已构成建立我国宪法判例制度的坚实基础。宪法判例具有促进宪政、法治，推动宪法发展，保护公民基本权利，实现司法公正与效率等重要意义作用。建立宪法判例不能急于求成，要取得权力机关的认可，并赋予较强的拘束力。同时应严格规制背离判例，建立背离宪法判例报告制度。
    
    关键词：宪法诉讼      宪法判例       判例效力          判例背离
     
    
    近年对齐玉苓案[1]等宪法诉讼案件的讨论，已成法学界、司法界多年少有的热点话题，国人热切关注如何保障宪法实施，如何使宪法规范化、具体化、生活化，使宪法成为最高的实实在在的国家社会生活规范。宪法的实施主要依靠宪法诉讼与司法适用已成人们共识，但是我们不能停留在宪法诉讼层次，尚需要在宪法判例制度上加以突破，用判例制度巩固和扩展宪法诉讼成果和实现宪政、法治。“宪法判例的出现与形成不仅促使宪法与社会生活的密切联系，而且保证宪法规范的现实性与司法化”，“各国出现的宪法的判例化趋势，实际上为解决上述问题提供了一有效途径”。[ 2 ]鉴于宪法判例化已成为世界两大法系共同趋势，我们不必再讳言判例的重要性，有必要借鉴各国政治法律的发展，对判例制度进行“推陈出新”、“洋为中用”，建立中国的宪法判例制度。中国加入WTO组织后需要进一步健全社会主义市场经济法律体系，司法改革正在如火如荼地展开以及公民对宪法基本权利意识提高，宪政、法治已是国家和社会既定目标与理想，我们需要通过宪法诉讼激活宪法文本，通过判例演绎宪法精神。本文试就建立宪法判例基础、意义作用和宪法判例若干基本问题进行探讨，以期抛砖引玉，引起社会各界关注。
    
    
    一、建立宪法判例制度的客观基础
    
    1、成文法与判例法具有内在的天然互补性，世界两大法系已形成走向融合、统一的趋势。
    就成文立法而言，其具有自身的不足：为使立法具有广泛的适用性，只能采用抽象法律条文；由于社会生活的丰富性，立法不可能穷尽社会生活的所有领域和情形，立法漏洞、空白不可避免；成文立法是稳定的，但社会生活却在不间断的发展，立法的滞后性极其明显。凡此种种成文法的弊病绝对不能依靠成文法自身来解决，只能借助于法官的能动性，借助于判例制度解决。判例固有典范性、能动性和及时性优势，恰好是成文法的所缺，故判例法的存在和发展可以弥补成文法之不足。可以说成文法借助于习惯和判例而产生，同样借助于判例而发展；而繁杂无章的判例亦需要借助于成文法方得到统一、总结和升华。事实上，在古代法制，立法、司法合体，立法机关兼有司法权，故其判例即法律而被遵循，后来只不过由于世界各国的法律传统和文化的不同，判例的地位和作用在不同国家得不同的发展。曾几何时，成文法与判例法两种制度被人为断离，它们的区别被无限地夸大，犹如水火不容一般。其实这完全是误解、误用。客观地说，成文法与判例法谁也离不开谁，古今中外没有绝对的成文法，也没有绝对的判例法。在近、现代法律制度发展中，人们已重新正确认识到成文法与判例法的统一性、兼容性和互补性，两种法律制度可以互相借鉴与利用，两大法系已渐走向融合、趋同。
    
    自18、19世纪以来，英美法系国家已非常重视成文立法，在英国、美国等传统判例法国家制定法大量增加，不但判例法留下的许多空白由成文法来填补，而且大量传统的判例法也纷纷被条文化和法典化，已形成判例法与成文法并行模式。大陆法系的学者亦普遍承认判例的重要性，并认为判例应作为法律渊源。 [ 3 ]我国台湾学者认为：判例功能在现代社会生活中更见显著，那些补正成文立法的判决，历久成例，为各级法官适用的水准，而成法之渊源；三权分立观念已进化，行政权可以委任立法，补立法权之足，司法权亦可建立判例法，以济立法权之穷，旧日反对法官造法的观念已渐消减，判例乃遂成法之渊源。 [ 4 ]由于司法理念的转变和现代社会法律发展之需要，大陆法系法官在司法审判中已承担起法律具体化或法官造法的任务，不再是充任机械式的“自动售货机”的角色。成文法典不断受到司法判决的扩充或改变，有时甚至还会背离其原来的文字规定，司法判决经常创制出新的法律规则。判例制度在传统的成文法国家，如法国、德国、意大利、瑞士、日本诸国，渐次获得确认和应用，并在法制中发挥着越来越重要的作用。以传统大陆法系典型国家德国为例，德国具有堪称世界最完善成文立法体系，但判例在司法审判广为应用，并起着非常重要的作用，多级法院在其作出的判决中都大量援引判例。在1990年—1995年期间，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%；1992年—1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用判例；在1990年—1994年期间，联邦行政的判决中引用判例的比例是97.51%……此外，德国的行政法由判例发展而来，目前的劳动法仍以判例为基本内容。 [ 5 ]我们从上世纪七十年代以来欧盟（欧共体）法律的发展中更可看到判例法的影响。由于欧共体成文立法不完善，“建立和发展新法律秩序的基本因素的活动主要留交法院。特别是，欧洲法院的判例对欧共体法律本身具有极端意义。” [ 6 ]总而言之，制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加……它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术。 [ 7 ]日本的六法全书经常以同判例结合方式加以编纂，用判例发展补充法律，用判例指导司法实践。
    
    判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法才能以一种更具客观性外观的方式来发挥作用。 [ 8 ]其次，判例是一重要的法律渊源，是除成文法以外又一基本法律形式。判例在司法制度中不可替代的作用，表明了判例在任何一种司法制度中都是不可或缺的。判例法与制定法均有它的局限性，而这种局限性又是它们自身所无法突破的，无论是“用制定法代替判例法”还是“以判例法取代制定法”，都不可能成功，未来的判例法与制定法将成为两种互相弥补、共同混合作用于全社会的法律形式。 [ 9 ]
    
    2、中国具有成文法与判例法并存的“混合法”历史基础。中国法律传统的重要基石是“混合法”，是以成文法和判例法的相互结合和转化来实现的。在“混合法”中，判例起重要作用。从西汉的“春秋决狱”、“决事比”，晋朝的“法比都目”、“辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”，民国初期大理院的判例，和后国民党政府司法部、最高法院的判例、解释例，我国司法裁判者均创制和适用判例的方法弥补成文法典之不足。中华民国司法院院长居正指出：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”。 [ 10 ]学者们认为，我国有着运用判例的传统和艺术，有着调节成文法和判例法关系的丰富经验，有着成文法与判例法相结合的独特法律体系。中国历史上始终保持着判例传统，我们不应当割断，而应加以改造，发扬光大，积极主张引进判例制度，为当今法制建设服务。 [ 11 ]中国“混合法”是人类法律实践活动内在规律性的反映，西方两大法系在法律样式（立法司法活动的基本工作方式）上共同发展趋势是，走向东方，走向“混合法”。 [ 12 ]我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国中华法学重

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