制度。遵循判例，可以增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。“遵循先例”是判例法国家的司法基本原则。在引入判例制度的大陆法系国家，亦确立遵循判例司法观念，法院不得不依先前判例所确立的理由、规则从事裁判。但是，人类社会是不断变化发展的，过于严格地恪守先例可能不当地限制法律的适当发展。因此各级法院在从事裁判时，并非是无条件的“墨守成规”，有必要探究有关判例所确立的规则，甚至包括对那些在一系列判决中反复得到肯定的规则，是否仍符合时代的需要和利益。世界各国均允许法院在适当时候，可以背离先前判例，根据国家社会之所需，作新的判决。美国法院对宪法判例态度较为灵活，认为：显然，处理宪法问题的联邦最高法院，必须自由地背离先前的判决（“推翻一个先例”），因为不这样，摆脱自己不合时宜的先前判决的仅有的方式是修改宪法条文，而这种修改宪法的程序极其复杂缓慢。 [ 56 ]
    
    当然严格背离判例做法是判例法自身内在要求，有必要严格规制背离判例的行为。为了使判例规范化和统一，限制法官的自由裁量权，德国在引入判例法的同时建立一种背离判例报告制度，即当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。例如联邦各州的宪法法院要背离其他州宪法法院的判例或联邦宪法法院的判例对目前案件进行判决时，必须向联邦宪法法院报告。 [ 57 ]学者认为，背离判例报告制度可以保证判例的规范、一致和系统，建议我国建立背离判例的报告制度。即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院的相类似判例相悖的判决，都必须书面报告上级法院，详细报告背离判例的理由，是否决定推翻应循判例，由作出该判例的法院决定。 [ 58 ]鉴于宪法判例关系到公民基本权利和重大政治问题，为了宪政秩序之稳定和宪法判例本身的规范化，我们赞成建立宪法判例背离报告制度。凡地方各级法院涉及宪法争议问题的裁判要背离已有宪法判例必须报告最高人民法院，由最高人民法院决定。最高人民法院原则上应遵从其以前的判决，只有当一个宪法判例不再符合国家社会生活发展要求时，且满足一定程序才可以由其本身所推翻，创建新的宪法判例。    [ 1 ]具体案情及判决见《最高人民法院公报》2001年第5期；以及《判例与研究》2001年第6期
    [ 2 ] 徐秀义韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第452页。
    [ 3 ] [法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1986年版，第124页以下。
    [ 4 ] 参见林纪东：《日本最高法院宪法判例检论》，载《宪法论集》，东大图书股份有限公司1980年版，第314页以下。
    [ 5 ] 王玧：《判例在联邦德国法律制度中作用》，载《人民司法》1998年第7期。
    [ 6 ] 沈宗灵：《再论当代中国的判例》，载《判例与研究》1995年第3期。
    [ 7 ] [德]K.茨威格特H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第478页。
    [ 8 ] 王玧：《浅谈判例指导》，载《人民司法》1998年第9期。
    [ 9 ] 参见任强：《判例法与制定法的运作与未来》，载《判例与研究》1996年第2期。
    [ 10 ] 居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第五卷。
    [ 11 ] 参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
    [ 12 ] 参见武树臣：《走向东方，走向“混合法”》，载《判例与研究》1995年第2期。
    [ 13 ] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第257页。
    [ 14 ] 谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判法例的命运》，载《判例与研究》2000年第4期。
    [ 15 ] 王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
    [ 16 ] 黄松有：《宪法司法化及其意义》，载2001年8月13日《人民法院报.法治时代》B1版；
    [ 17 ] 王振民：《论法院与宪法的关系》，载2001年12月21日《人民法院报》第3版。
    [ 18 ] 王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，载《法商研究》1999年第5期。
    [ 19 ] 参见莫纪宏著；《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第301页以下。
    [ 20 ] 参见前引[16]，黄松有文；郭国松：《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周未》2001年8月16日第2版。
    [ 21 ] 所谓“司法抢滩”大体指司法机关在原有职权基础上，不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之于己有利的行为或活动。参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年11期。笔者认为，这是人们对宪政下的司法职权的根本性误解，应予以更正。
    [ 22 ] 前引[5]，王玧文。
    [ 23 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第452页。
    [ 24 ] 武树臣：《铸造灰色之法》，载《法学研究》2000年第1期。
    [ 25 ] 参见前引[16]，黄松有文。
    [ 26 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第2期。
    [ 27 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。
    [ 28 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。
    [ 29 ] 杨立新：《2001十大热点案件点评》，载杨立新民法网http://www..yanglx.com.
    [ 30 ] 蔡定剑著：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，序言。
    [ 31 ] 参见前引[30]，蔡定剑书，第352页。
    [ 32 ] 刘武俊：《通过诉讼激活宪法文本》，载2001年8月21日《人民法院报》第5版。
    [ 33 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第353页
    [ 34 ] 宪法学者王磊认为每个部门法都有其独特的“味道”，刑法是“苦”的，民法是“酸”的，唯有宪法是“甜”的，因为它目的是保护公民免受违宪法的法律法规规章和规定的处罚。参见前引[15]，王磊书，前言。
    [ 35 ] [日]阿部照哉等著：《新版宪法判例》，有斐阁1987年版，序言。
    [ 36] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
    [37]参见郭国松：《宪法司法化四人谈》，载2001年9月13日《南方周未》http://www.nanfangdaily.com.com.。
    [ 38 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第354页。
    [ 39 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第380页
    [ 40 ] 前引[19]，莫纪宏书，第301页以下。
    [ 41 ] 参见前引[30]，蔡定剑书，第107页以下。
    [ 42 ] 1789年法国《人权与公民权利宣言》第十六条。
    [ 43 ] 参见夏勇主编：《走向权利的时代》（修订本），中国政治大学出版社2000年版，第59页以下。
    [ 44 ] 前引[24]，武树臣文。
    [ 45 ] 参见孟勤国等：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位——中国司法改革之路》，载《法学》2000年第10期。
    [ 46 ] 肖扬：《我们的理想；实现司法公司与效率》，载《人民司法》2002年第1期。
    [ 47 ] 前引[24]，武树臣文。
    [ 48 ] 以国家赔偿法为例，我国宪法第41条第3款明确规定，因国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的，公民有依照法律规定取得赔偿的权利。但是，在1995年《国家赔偿法》施行前，从没有国家赔偿案件能进入司法诉讼程序，更没有人获得胜诉。国家侵害公民权利时有发生，却长期没有任何司法救济。假设我国承认判例制度，则此现象完全可避免。
    [ 49 ] 参见前引[20]，郭国松文。
    [ 50 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第385页。
    [ 51 ] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第391页。
    [ 52 ] 参见董皋：《超越案例走向判例》，载《人民司法》2002年第6期；《开启神秘之窗》，载《判例与研究》2002年第3期。
    [ 53 ] 参见王世杰钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第342页。
    [ 54 ] 前引[5]，王玧文。
    [ 55 ] 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第7页。
    [ 56 ] 前引[7][，德]K.茨威格特H.克茨书，第461页。
    [ 57 ] 前引[5]，王玧文。
    [ 58 ] 前引[8]，王玧文。

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