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宪法概念的分析
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:49:29   点击数:[]    

为近代与古代之别就在于是否有民权。如严复就清醒地认识到,古代的立宪同近代的立宪是完全不一样的:“中国立宪,故已四千余年,然而不可与今日欧洲诸立宪国同日而语。今日所谓立宪,不止有恒久之法度也,将必有民权与君权分立并同焉。有民权之用,故法之既立,虽天子不可以不循也。使法立也,而其循在或然或不然之书,则专制之尤耳。有累朝之圣君,无一朝之法宪,如吾中国者,不以为专制,而一味立宪,殆未可欤?”[17]他认为如果法对于国君和臣民都有约束力,不能算是立宪。他认为宪政的本质是民权。在实现“立宪”的情况下,可以是君权比民权大,也可以是民权比君权大,但一定是君民双方都有权。
    
    有趣的是,中国官方当时的宪法观念,同学界的看法有很大的出入。甚至可以说他们的观念还停留在古代宪法的水平上。我们注意到,清末王朝考察宪政大臣达寿于1908年在《奏考察日本宪政情形折》中写道:“宪法者,国家之根本法也。是一言国家而皇帝亦包括在内,……盖皇位为国家之主体,以及宪法所由来,……国家制定宪法,则皇室之事自应与宪法同时制定,以为国家之根本大法……”[18]而且考察大臣载泽在奏请立宪的密折中说,“一曰皇位永固”,“二曰外患渐轻”,“三曰内乱可佴”。总之,清统治者认为宪法确定君主对国家的统治权,是根本法,同时皇位继承及皇室事物的规章同宪法的地位一样,也是根本法。
    
    毫无疑问,立宪是由资产阶级国家先行的,并且随着美法资产阶级革命的胜利,而波及全球。近代意义的宪法得到广泛地认可,也构筑了宪法学交流的基本平台。许多外国学者对宪法的观念,也基本建立在近代宪法的认识基础上。如日本学者美浓部达吉认为宪法是“关于国家领土的范围、国民资格的要件,国家统治组织的大纲,尤其是处于国家最高地位的机关如何构成,享有什么权利,怎样行使他的权能,各种机关彼此间有如何的关系等的法则,以及关于国家与国民之关系的基础法则。”[19]德国学者格奥尔格、耶林内克认为:宪法是“规定最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家机关的相互关系和职权,以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。”[20]前苏联学者法尔别洛夫认为宪法是“规定国家政治形势、国家机关体制、国家机关成立和活动的程序以及公民基本权利和义务的根本法”。[21]瑞士学者波果德说:“宪法是规定政府组织,以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定的一种或数种的详细的成文文书,也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果。”[22]美国当代法学家路易斯•亨金认为:“一个合法的法治社会应基于人民的同意,这种同意应建在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采取宪法的形式,而宪法又会确定政制构架(a framework of government)及其建制蓝图。”[23]
    
    直到今天,根本法意义的宪法仍被视作近代才出现的,甚至称根本法意义的宪法为近代意义的宪法。[24] 
    
    总之,近代宪法可称为“限法”,“宪法成为一个控制权力的武器”是近代宪法具有的一个重要特点。从对王权的限制逐步发展到对政府的权力限制是近代宪法的一大特色,此时宪法的主要内容仍是规定国家权力的运行和分配,但是其目标已经指向“政府”,其隐含的敌人就是“政府”,宪法的功能则倾向于成为限制政府的立法。这里的政府[25]当然是指行使国家权力的各国家机关。“宪法意识就是从权力必须受限制这个思想出发的。通过宪法限制权力的表现形式、机构、程序等,各国不同或各有所侧重(有的侧重于限制中央政府的权力,有的侧重于限制地方政府的权力,有的侧重于限制立法机关的权力),但立宪政府都有一个共同的信念,就是政府权力不能无限,有权不能就有一切,权力必须受限制,而宪法是授予和限制权力的根本法——关于行政机关和立法机关的关系,关于立法和行政,关于司法独立等等,都不能侵犯公民权利,这就是现代宪法的由来。”[26]龚先生谈到现代宪法的由来,并不是说这就是现代宪法。笔者推想,此处的现代宪法就是指我们通常惯说的“近现代意义的宪法”,即近代宪法。
    
    另外有一点是必须指出的,即近代宪法是指18、19世纪出现的资产阶级革命时期的宪法,它否定了封建的经济基础与上层建筑,确立了资产阶级在经济上、政治上的统治地位,使宪法作为一个独立的法律部门从“诸法合体”中分离出来,并确立了“主权在民”、“基本人权”、“法治”、“分权”等原则,具有很大的历史进步作用。如果一定需要用阶级分析的眼光来看待这一时期的宪法,那么可以认定在1918年第一个社会主义类型的国家诞生之前的宪法都是资产阶级性质的宪法。这样一个结论反过来又促进我们思索,用单一的阶级分析的方法来划分宪法类型实际上是否可取,是否能够说明历史上早已存在的宪法现象。
    
    (三)现代宪法
    
    一般的教材上都会指出,“宪法”一词虽然在古代得到广泛的运用,但都是指的是一般法律、法令,不具有现代宪法的含义。“现代意义的宪法是在资产阶级革命中确立的”[27]但现代意义的宪法的含义是什么呢,我认为很多教材对此问题避而不谈,而是径直去谈宪法的分类、宪法的原则等等之类。有的教材详细讲解宪法产生的政治、经济和法律条件,但对近、现代宪法的真实含义却不作足够的挖掘。有的教材直接统称近现代宪法,并不对近代和现代宪法做出区分。这样学生在对宪法学的具体内容有所了解的时候,却忽视了从宪法的历史变迁中把握精髓。当然近一两年来,一些学者注意到对此的区分,也开始使人意识到现代宪法的确发展了近代宪法。
    
    现代宪法从何时算起,尚无公认的看法。有学者认为可按世界历史分期的惯例,从19世纪末开始。[28]也有学者认为世界范围内的近代与现代宪法的分期,一般以1918年第一次世界大战结束为界。[29]
    
    19世纪末,随着社会的发展,资本主义自由竞争发展到了垄断阶段,20世纪初,又出现了不同于资本主义国家的社会主义国家。1917年俄国十月社会主义革命胜利后,世界上出现了社会主义国家和社会主义宪法。二战后,许多殖民地和附属国独立前后也都制定了各自的宪法。因此,现代宪法不仅包括资本主义类型的宪法,也包括社会主义类型的宪法和独立民主主义类型的宪法,它反映了帝国主义和无产阶级革命以及民族独立时代各国的特点。
    
    也有学者更认为现代宪法可分为两个时期:第一时期是第一次世界大战结束到二战结束,主要表现为现代宪法的产生和近代宪法向现代宪法的转型。进一步民主化是这一阶段宪法发展的主流,但也有逆流,如法西斯德国对魏玛宪法的破坏,意大利法西斯体制的破坏。第二时期是二战结束至今,主要表现为四个方面:有些国家的宪法在战后继续朝着现代宪法转型;对宪法发展中出现的逆流进行清理,成功实现了对法西斯主义及其体制的改造,使得德、意、日等国的宪法回到了民主和平的道路;社会主义宪法纷纷制定和颁布,并以鲜明的特色丰富和发展着宪法;随着殖民体系的崩溃,民族国家的民族主义宪法以其民族主义特色成为宪法大家庭中不可缺少的一员,既回应了近代“民族的宪法”,又丰富和发展了民族主义宪法的内涵。[30]
    
    总的说来,现代宪法的家庭成员增多,各种不同意识形态领域的国家都纷纷在建立国家主权的同时制定和颁布宪法。这个时期宪法所规定的内容同传统宪法相比有了一些变化,如经济规范的出现以及宪法对经济关系实现调整;[31]文化制度也逐渐成为宪法的一个重要组成部分。但如果说现代宪法与近代宪法仅仅是所

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