[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]「内容摘要」基本权利从宪法诞生之初即被界定为公民对抗国家的堡垒，对于同为公民的第三者则不具有对抗的效力，但随着社会的发展，基本权利需要在更为广阔的视野中受到重视，包括私人主体之间，在这种背景下，西方一些宪政发达的国家纷纷发展出各具特色的理论来应对这种潮流。本文通过对美国、德国、南非以及加拿大等国相关理论与案例的分析并结合中国的宪法理论，探寻中国在基本权利效力范围领域的改革方向。

　　「关键词」基本权利，第三人效力，水平效力，私人，公权力

　　一、序言

　　在“公民与国家的二元对峙结构”理念的指导下，宪法基本权利素来被认为是公民个人对抗国家公权力的堡垒，无论是在颁布第一部成文宪法的美国还是在素以权利保障完善而著称的德国，皆认为宪法基本权利在公民个人领域没有约束力。美国权利法案（Bill of Rights）便明确规定了基本权利的约束对象是国家机关。但随着时代的发展，特别是现代国家已纷纷进入法治国（rechtstaat）阶段之大背景下，公民对权利保障越来越要求完备化，特别是要求在各个领域已经出现的以及可能出现的对权利的侵犯皆应纳入法治之轨道，相应地，在私法领域可能出现的对公民基本权利的侵犯应当如何救济也就提交到了宪法学者的面前。

　　这种诉求是跨国界的，无论是在实行判例法的美国还是在实行成文法的德国都面临着对这种需求进行回应。在美国，联邦最高法院通过一系列判例，在美国《权利法案》的基础上确立了著名的“国家行为”理论（state action）。在德国，则由法学家和宪法法院共同创造了“基本权利对第三人效力”理论，并由此演绎出了一整套精致的基本权利理论，并已经成为现代宪法学的基础理论。无论是美国的“国家行为”理论还是德国的“基本权利对第三人效力”理论，在比较宪法学中均统称为“宪法权利的‘水平效力’”问题（the “horizontal effect” of constitutional rights）。由美国和德国向外扩展，目前比较宪法学对该问题的态度被比较宪法学界归纳为一种谱系（spectrum）：以美国为代表的立场认为基本权利在私人领域完全不具有效力，此里立场可被认为是否定说，或者说此立场只承认基本权利的“垂直效力”（vertical effect）；以爱尔兰和颁布了正式宪法（Final constitution）的南非为代表的立场认为基本权利在私人领域的效力当与其在私人和国家机关之间的效力相同，此立场可被认为是肯定说，即承认基本权利的“水平效力”；而以德国为代表的立场则认为基本权利在私人领域没有直接的效力，但基本权利可以通过普通法律（general law）对私人领域施加影响，此立场被认为是“间接效力”。基本权利的“水平效力”问题日益受到比较宪法学的关注，就是在实行不成文宪法的英国，在1998年颁布了《人权法案》（Human Rights Act）之后，就该法效力所及的主体范围问题也引发了一场大讨论。可以说，基本权利的“水平效力”问题已经成为比较宪法学最为重要的理论之一，本文试以美国和德国为主导，同时介绍爱尔兰、南非在该问题上所持立场，对基本权利的“水平效力”问题予以概括的介绍和分析，最后结合我国宪法公民权利之规定，对我国的基本权利的效力问题展开探讨。本文接着将按照不同的立场介绍各国的相关理论。

　　二、主要国家的相关立场

　　（一）否定说-“国家行为”理论

　　美国被认为是持否定立场的典型国家，美国增修的《权利法案》将保障公民权利的义务主体限定为国家机关[1]，但随着私人主体参与公共事务的情况越来越多，宪法个人权利被侵犯的可能性也越来越大，方式也越来越复杂，仍旧简单地将宪法权利的对抗者限定为是国家机关已显得不能适应时代发展之需要，是故美国联邦最高法院遂发展出了“国家行为理论”，认为即使是私人主体，在某些情况下依然可能构成“国家行为”从而受到公民基本权利之约束。[2]美国联邦最高法院将私人主体的“国家行为”限定于几种情形，或者说确立了几项标准审查私人主体之行为是否构成“国家行为”。

　　1.行使“公共职能”的行为（the performance of the “public function”）

　　根据这个标准，只要私人主体之行为从本质上是在行使某种本属国家机关的“公共职能”，那么这种行为可以构成“国家行为”。美国联邦最高法院一般认为以下两种情况属于该标准所确立的“国家行为”：第一，竞选国家公职人员前的预选活动（pre-general election）；第二，运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。

　　第一种情况的典型案例是“白人初选系列案”（The white primary cases）。比如1944年的“史密斯案”[3]中，德州民主党禁止黑人参加初选，联邦最高法院认为政党确定选民资格的权利实际上来自一种国家的授权，从而在本质上是在行使一种国家职能，所以确定选民资格的行为构成“国家行为”。这种标准在1953年的“坚鸟竞选案”[4]中也得到进一步的肯定。在该案中，德州一个名为“坚鸟”的竞选团体将黑人排除于该团体之外，而该团体中的候选人自从1889年开始就在民主党的初选和大选中获胜，将黑人排除在外，实际上也就剥夺了德州的黑人参选的权利，联邦最高法院最终认为该行为构成“国家行为”，并违反宪法。最高法院将该案进一步予以发展：首先，除了政党之外没有其他团体有权参与竞选，因为这是不可转让的国家职能，该职能只授予给了政党；其次，在类似案件中，除了种族歧视可以适用第十五条修正案之外，在选举过程中其他任何形式的歧视也可由第十四条修正案推导出同样的判决结果。

　　第二种情况即是运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。适用该原则的典型案例是1946年的“马什”案[5].在该案中，原告马什在一家私人企业所有的市镇街道和人行道上散发该市镇禁止散发的传单，最后受到刑事处罚。联邦最高法院认为，该市镇虽然属于私人所有，但其所行使的职能与其他任何一个国家所有的市镇没有两样，所以该市镇所为的管理行为构成“国家行为”。法院认为，私人对其所有的桥梁、码头、机动车道以及铁路等设施所进行的管理与农民在自己的田地上种庄稼不能相提并论，这些设施的使用牵涉到重要的公共管理职能，因此必须纳入国家行为的范畴。但是在关于使用购物中心的行为是否构成“国家行为”的问题上，美国联邦最高法院采取了一种较为谨慎的立场。比如在1972年的“罗伊德案”[6]中，联邦最高法院就认为私有的购物中心禁止在其领域内散发抵制越战的传单不构成“国家行为”，因为散发此种传单与购物中心的用途毫无联系，购物中心的用途在于开展商业活动而不在散发传单，私人主体禁止其他私人主体在其购物中心的非商业行为是可以接受的。

　　2.对私人歧视的司法强制（The Judicial enforcement of private discrimination）

　　该标准即认为私人主体之间的歧视行为固然不受基本权利的约束，但如果司法机关对存在歧视的私人行为实施强制执行，则司法机关的强制行为构成“国家行为”。这种标准的典型案例是1948年的“谢里案”[7]. 1911年2月16号，30名Labadie大街的地产所有人共同签署了一项合同，该合同规定在该合同50年的有效期内，除了高加索人之外，该合同所涉任何地产均不得出售给其他任何种族的购买者，包括黑人和蒙古人。本案原告谢里是一名黑人，1945年8月获得了该合同项下的一块地。随后该合同项下其他地产所有人起诉，认为谢里获得该地产的行为违反了合同条款。这些所有人的诉讼请求在二审中得到了密苏里高等法院的支持，谢里遂诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为对私人契约的司法强制构成了“国家行为”，因为该

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