强制行为存在国家强制力的介入。但该案判决一经做出就引发激烈的争论。反对者的主要论点认为大量的私人契约最终都要靠司法强制来获得实现，宪法一方面允许私人之间的歧视行为，另一方面又禁止司法强制，这种将架空契约自由原则。由此，对该判决应当如何理解也就产生了分歧。最有影响的理解是认为对于自愿的私人契约中的歧视的司法强制不构成“国家行为”。谢里案的核心在于禁止司法强制私人主体之间的相互歧视。比如某合同规定标的物不得出售给黑人，但在实际交易中合同双方当事人均不愿服从该条款，但法院强制当事人履行该合同则会构成“国家行为”。但相反，如果当事人一方请求法院强制执行该歧视条款，法院予以强制不会构成“国家行为”，因为在这种情况下法院本质上对私人契约采取了中立立场。

　　3.重要的国家参与（Significant state involvement）

　　该标准的主要含义是，尽管在有些情况下私人主体既没有行使公共的职能，也不存在司法权的介入，但私人的行为存在着较为明显而实质的国家参与，该行为也可以被认定为是“国家行为”。这种标准主要是用在两种场合之下：第一，国家机关与私人主体之间存在着协商或合谋的行为共同剥夺公民的基本权利；第二，如果私人主体采取了一定的行为，该行为的主体如果是国家则会违反第十四条修正案，而在该行为中私人主体与国家存在着一种互相受益的关系。[8]或者被称为“共生关系”（symbiotic relationship）。

　　第一种情况的典型案例是1967年的“雷特曼案”[9].在该案中，加利弗利亚州宪法修正案规定任何法律均不得限制公民按照自己的意志出售或租赁自己房产的权利。而该法实际上起到了取代该州反歧视法的作用。联邦最高法院认为该法此种规定在其适用的环境下最终有可能是在鼓励歧视，故而将其撤销。

　　第二种情况的典型案例是1961年的“伯顿案”[10]，在该案中，租用政府所有的泊车设施的一家私人咖啡馆拒绝为黑人服务，联邦最高法院认为虽然歧视行为的主体是私人，但由于政府与私人主体之间存在着租赁关系，因此政府与私人主体之间相互受益，政府在租赁合同中没有规定禁止歧视的条款，因此可以认为政府也参与了该歧视行为，从而使得该租赁行为受到第十四条修正案的约束。

　　另外，如果政府对私人主体有资助行为，往往也会被认定为是“国家行为”。例如在“诺伍德”[11]案中，联邦最高法院就宣布州政府向一家种族隔离的私人学校出借书籍的行为构成了对歧视的帮助。但联邦最高法院仅认为国家机关的资助行为应该被撤销，而不是私人的隔离行为构成“国家行为”。

　　（二）肯定说-爱尔兰与南非

　　目前世界上对基本权利的水平效力持肯定立场的是爱尔兰和南非。爱尔兰最高法院认为爱尔兰宪法中的某些条款具有水平效力，也就是说不仅对国家机关有效力，对私人主体也同样具有直接的约束力。如果公民的基本权利受到了侵犯，无论侵犯的主体是谁，公民皆有权请求救济。爱尔兰宪法并没有明确规定基本权利的水平效力，但爱尔兰最高法院在解释宪法时赋予了基本权利此种效力。比如宪法规定所有国家机关皆有义务通过法律或执行法律来保障公民的个人权利。最高法院便将该条规定解释为所有国家机关包括法院皆有义务保障公民个人权利的实现，由此又进一步将法院的义务解释为公民有权在个人权利受到侵犯时向法院提起司法救济。例如公民的生存发展权、正当程序权利的基本权利都被认为具有水平效力。

　　南非在1996年通过正式宪法之前，也就是临时宪法时期，南非并不采用这种立场，而是持“间接效力说”，即认为基本权利在私人之间没有直接的效力，但无论立法机关还是行政机关都将受到宪法的约束，所有法律也须符合宪法，部分国家与私人。但南非1996年通过的正式宪法（final constitution）明确了基本权利的水平效力。南非宪法第8条第2款规定：“根据基本权利的性质以及该权利所要求的义务的性质，并且该权利可以适用，那么该权利对自然人和法人均有约束力。”同时该法第9条第4款则明确规定了个人也负有同国家同样的不得歧视的义务。另外值得一提的是，在著名的Du Plessis v. De Klerk一案中，Kriegler法官提出了基本权利的第四种效力，私人有权自由地行使他们的基本权利，管理他们的私人事务。地产所有人有权拒绝将公寓出租给某个特定的种族或性别，白人可以拒绝出售财产给有色人种，等等。但这些歧视行为都不能从宪法中得到法律上的支持。虽然这种观点不仅没有为其他国家所接受，甚至南非宪法法院也没有采纳该观点，但这种观点的确不失为区别于主流观点的一种另类见解。

　　（三）间接效力说-德国“基本权利对第三人效力”理论

　　德国是持间接效力说的典型国家，该理论的主要观点认为，基本权利的对抗对象依旧是公权力机关，基本权利是公民对抗国家公权力的堡垒，但在基本权利同样可以通过“概括条款”对私法领域施加价值影响，基本权利通过这种影响实现对“第三人”的间接效力。有关这种理论最著名的案例是1958年德国联邦宪法法院的“吕特案”。在该案的判决中，宪法法院认为基本权利并非是价值中立的，基本权利树立了一个“客观价值秩序”（objective order of values），该价值秩序表达并强化了基本权利的效力。[12]该价值秩序在整个法律体系中都具有效力，包括立法、行政以及司法都受其约束，私法也不例外，任何法律皆不得与宪法相抵触。基本权利的这种效力在私法中特别地通过“概括条款”表现出来，基本权利所树立的价值通过这些概括条款“辐射”进私法领域，从而成为法院在适用司法时必须考量的因素。如果法院没有能够充分的考量宪法的客观价值，那么法院判决就违反了作为客观法存在的宪法，不仅仅如此，法官作为国家公职人员还违反了宪法本身。宪法法院的职责在于且仅在于审查普通法院是否就基本权利之“辐射”效力（radiant effect）作了充分的考量，宪法法院绝不能成为对普通法院适用普通法律的上诉审法院。宪法法院进一步认为，尽管限制基本权利的普通法律主要是公法，但私法领域同样可能存在着对公民基本权利的限制，因为公民依据基本权利所应当享有的法益在私法领域同样可能受到侵犯。

　　在本案中宪法法院系统阐述了“基本权利对第三人效力”理论，并从中导引出了“基本权利的客观法面向”这样一个概念。“基本权利的客观面向”即在于讨论基本权利作为“客观的价值秩序”对于整个法律体系的影响，法官在审理普通法律案件时必须对这种影响予以考量。“基本权利的客观面向”在私法领域的体现就是“基本权利对第三人效力”，这种影响的方式就是“间接效力”。从“吕特”案判决至今，“间接适用说”在德国公法学界具有统治地位但也有例外，比如德国联邦劳工法院就持“直接适用说”，相关最著名的案例就是1957年的“单身条款案”，在该案中德国联邦劳工法院认为通过契约限制女性职工之婚姻自由违反了基本法中所确认的婚姻及家庭制度、人类尊严以及人格发展权，应为无效。这是直接依据基本权利宣布私法契约无效。另外，联邦宪法法院最近也有值得关注的判决，比如2001年2月6日做出的“婚姻契约案”[13]，宪法法院认为夫妻之间签订相互免除扶养义务之契约没有考虑到女方在经济上的弱势地位，也没有考虑到抚养子女所需要的经济上的特别保障。虽然夫妻双方签订了这样一个基于意思自治的契约，但这个契约违反了基本法第六条关于保障子女成长的规定。普通法院没有能够充分考量这个契约对母亲和子女所带来的影响，因此法院的判决是违宪的，该契约本身也因违反基本法第六条而被宣布违宪。这实际上是承认了基本权利的水平效

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