同行政法学上一直讨论的公营造物(?ffentlich-rechtlicheAnstalt)相关。公营造物的概念由德国行政法学者Otto Mayer创建,指公行政主体所控制,持续用以达成特定公目的之物以及人之手段之整体。即营造物包括人的因素和物的因素,而公有公共设施一般以实体物的形式出现。近来,日本学者倾向于用公共设施代替营造物。65而台湾学者对营造物的称谓则提出了质疑。66我国大陆学者较易接受公有公共设施公产的用语,对公营造物只在作比较研究时才被提及。
(五)预定公产
预定公产并非依使用目的而进行的区分,而是依公产是否已具备实体形态而确立的概念。67通常一项公产的成立,一般需要具备实体要件与意思要件(含事实上提供公用)。如果公产尚未具备实体要素,而仅具有指定的公用目的的意思要素的话,称为预定公产。预定公产虽在外形上仍不具备公产使用的实体,然而却已处于公产成立的初始阶段。这种初始阶段的公产虽未现时提供公共使用,但由于其指向将来的公共使用目的,因而准用公产的规定。
预定公产一般是公产的所有者或管理者依照法律的规定,决定将来可能成为公产的物(一般不包括自然公产)的范围内成立。预定公产一般在行政规划、公共设施建设等领域大量存在。例如,我国《防洪法》第16条规定,防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地,经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定,报经县级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后,可以划定为规划保留区。防洪规划确定的扩大或者开辟的人工排洪道用地范围内的土地,经省级以上人民政府土地管理部门和水行政主管部门会同有关部门、有关地区核定,报省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后,可以划定为规划保留区。再有如移民计划中的工程保留地(如三峡库区)等均属此类。日本学者通常认为,预定公物的概念是以作为制定法的公物管理法为前提的,公园预定地、河川预定地、道路预定地皆是其例。可见,预定公产一般需有法律或行政法规的规定才可预设。
预定公产设立之后,往往对公产管理人的权利有所限制,即公产经理人在最终取得所有权或管理权之前,一般受公用限制,限制其权利的行使。例如,我国《城市规划法》第32条规定,在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程许可证件。日本《道路法》、《河川法》也对此种公用限制有所规定。一般而言,对公用限制而产生的损失应当采取补救措施或者予以补偿。68由于预定公产是一种供将来使用的公产,因此也不排除其在最终获得公共使用之前仍可有不妨碍其目的的现时使用。例如,我国台湾地区《都市计划法》第48条至第51条分别规定了公共设施保留地的取得、补偿、取得期限、使用限制。第51条规定了公共设施保留地在第50条取得期限内具体而言,应指的是公共设施保留地至取得权原前的期间,不得妨碍其指定目的的使用,但可以继续为原来的使用或改为妨碍目的较轻的使用。
(六)法定外公产
法定外公产也不是按照公产使用目的的进行的分类,而是按照公产是否为法律规制所确定的概念。法定外公产从用途上来讲,可能是财政公产,可能是公共公产,还可能是公务公产。就法定外的财政公产而言,行政主体(例如行政机关)获得的财政拨款可能难以维继进其运行,因而存在着法律规制范围之外的财政公产,这部分财政公产虽未为实体法所规制,但却应是行政法学应当关注的重大问题。再如法定外公共公产,法定外公共公产一般是指虽在事实上提供公共使用但却并未为法律所规定的公共公产。69这种公产在实践中也大量存在。如我国《公路法》规定了公路可分为国道、省道、县道和乡道,按技术等有分为高速公路、一级公路、二级公路和四级公路。此外,还有一些“援用公路”-专用公路。当然,公路在其性质上并非先天如此分类,而是经过正式的程序(如技术检验)后才被赋予了法律地位的。70如无此程序,其实际形态虽为公路,也不适用《公路法》。并且,即使法确定了其公路地位,也不一定全为公路法所规制。71对于法定外的公务公产来说,法律无实际规制的情形也是大量存在的。如政府多方筹集资金兴建了政府大楼,而对于政府大楼的法律地位、公务用途一般并无法律的规定。这主要是由于我国仍然将此类公产视作与法律无关之物,或者认为法律规定此类公产并无实际效用。司法国家的理念认为行政事项关于人民利益者,即可获得公平公开的裁断。我国的司法机关所能干涉的行政事项是法定内有限审查。也就是说,法定公产的裁判已属不易,法定外公产的监督更难于实际操作。所以,我国学界对于法定外公产应当集中讨论,行政事务中许多不公平就产生于这些法律未规定、司法不敢管的氛围中。
以上是对行政公产分类和表现形式的集中阐述。由于我国对公产研究几乎没有理论积淀,所以,本书采取的是一种点击式的阐释,只是对将来研究打一个基础,更具解释力的成果端赖后来的研究。
注释:
1 行政手段系统由若干行政手段组成,但在学术界对于行政手段的理解也并不一致。王名扬先生在其所著的《法国行政法》一书中认为,行政手段包括法律手段(主要指行政处理)、人的手段和物的手段,公产即为物的手段。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第301页。而德国、日本等大陆法系国家的学者一般认为行政手段系统由人的手段和物的手段两部分构成,前者为公务员,后者则指公物制度。见[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第740-741页;陈新民著:《行政法学总论》,第335页;陈敏著:《行政法总论》,三民书局1998年版,第840页。
2 在现有的教材中,仅见的论述是姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(北京大学出版社,高等教育出版社1999年版)第21页在论述行政组织法的规范和制度时谈到第四类行政组织法为“调整行政设施、国有资产等公物的公物法”,但也仅此一句提示性论述而已。
3 我国学者通常认为,公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等法律部门。大陆法系学者则一般认为公法(?ffentiches Recht)仅指宪法与行政法。参见翁岳生:《论行政处分之概念》,载于《行政法与现代法治国家》,1982年6月版,第23页。
4 相关内容参见王名扬著《法国行政法》(中国政法大学出版社1988年版)第24-31页。值得注意的是,法国公私法划分理论旨在解决法院的管辖问题,有学者指出,法国的公法(行政法)实际上十分脆弱,行政法与刑法一样,归根到底在很大程度上由政府部门决定实施或不实施。而此种公私法的区分的理由是基于统治者与被统治者之间有着与被人间关系不在同一天平上的特殊利益,另一个基点则是,强制私人尊重法比较容易,国家可以在此可起到举足轻重的仲裁人作用,而强制国家尊重法比较不易,因而这种区分实际难以实现。(参见[法]勒内。达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第74-77页。)
5 此种学说为最早区别公私法的学说。罗马法学家乌尔比安(Ulpiauns)最早创设,认为凡规定罗马国事的法律为公法,规定关于新学的法律则为私法。
6 此种学说被认为是古典行政法中的传统分类。又称“意思说”或“权力关系说”,主张者有Laband等人。认为公法的特色就在于其为统治服从关系,而私法的特别则在于对等者之间的关系。此说对于国家与人民的法律地位的说明有部分真理性,但却无法说明在私法中也有 上一页 [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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